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Le plafonnement des indemnités prud'homales fragilisé mais pas à terre

Cécile Maillard , ,

Publié le

En un mois, trois conseils de prud’hommes ont estimé que le barème encadrant l’indemnisation d’un salarié abusivement licencié ne respectait pas les engagements internationaux de la France. Pas de quoi affoler les employeurs, selon les avocats qui les représentent.

Le plafonnement des indemnités prud'homales fragilisé mais pas à terre
Trois conseils de prudhommes ont décidé de ne pas appliquer le barème d'indemnisation mis en place par les ordonnances Travail.
© ActuaLitté CC Flickr

C’est le conseil de prud’hommes de Troyes qui a dégainé le premier, le 13 décembre. Ont suivi ceux d’Amiens et de Lyon, à deux reprises pour ce dernier. Au total, en un mois, quatre décisions de justice se sont affranchies du barème mis en place par les ordonnances Travail, devenu article L1235-3 du Code du travail, qui plafonne l’indemnisation que peut percevoir un salarié victime d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Les trois instances reprennent l’argumentaire largement diffusé du Syndicat des avocats de France (SAF), hostile au barème. Selon

celui-ci, plafonner les indemnités serait contraire d’une part à l’article 10 de la Convention 158 de l’Organisation internationale du travail (OIT), d’autre part à l’article 24 de la Charte sociale européenne. Saisis au moment de la rédaction du texte, le Conseil d’Etat avait estimé que le barème n’était pas contraire à ces textes internationaux, et le Conseil constitutionnel qu’il était conforme à la Constitution. Mais les conseils de prud’hommes sont des juridictions indépendantes, qui ont tout à fait le droit d’émettre un autre jugement. In fine, c’est la Cour de Cassation qui tranchera, après les cours d’appel. En attendant, les juristes ferraillent.

Indemniser le préjudice réel

La Charte sociale européenne (un traité du Conseil de l’Europe) stipule qu’en cas de licenciement sans motif, un salarié a droit "à une indemnité adéquate ou à une autre réparation appropriée". Une formulation vague, qui permet aux uns de considérer que le barème garantit une indemnité "adéquate", aux autres de le contester. Un organe rattaché au Conseil de l’Europe, le comité européen des droits sociaux, dont les avis n’ont qu’une valeur indicative, a estimé en 2016 que le barème mis en place par la Finlande ne permettait pas une indemnisation "adéquate", car il empêchait les juges d’indemniser le préjudice réellement subi. Mais la législation finlandaise n'avait pas exclu les cas de harcèlement et de discrimination du barème, ce que fait la loi française. Le Conseil d’Etat a d’ailleurs retenu cet argument pour estimer que le barème français n’était pas contraire à la Charte sociale européenne.

La convention de l’OIT prévoit elle aussi une "indemnité adéquate ou toute autre forme de réparation considérée comme appropriée". Pour Me Thibaud Perrin, avocat au cabinet Sekri Valentin Zerrouk, cette formulation ne s’oppose pas "par principe" à la mise en place d’un barème. "De nombreux pays signataires de cette convention de l’OIT, Belgique ou Allemagne notamment, disposent d’un système similaire, la France ne présente donc aucune spécificité en en adoptant un. La portée de l'argument invoquant cet article pour s'opposer au barème semble donc devoir être largement nuancée, sauf à remettre en cause l'applicabilité de cet article à de nombreux pays, ce qui semble illusoire en l'état." C'est pourtant bien ce qu'espèrent certains opposants à ce système.

Une stratégie politique ?

Pour Me Cédric Jacquelet, avocat associé au département droit social du cabinet Proskauer, "la mise en œuvre du barème français n’empêche pas une juste indemnisation. D’une part, en instaurant un minimum et un maximum, il laisse une marge de manœuvre au juge ; d’autre part, les montants prévus correspondent aux conditions pratiquées jusque-là par les tribunaux". Selon lui, "le barème a déjà été examiné par le Conseil d’Etat et le Conseil constitutionnel, on aurait effectivement pu en rester là. Il y a certainement une stratégie de certains plaideurs, plus politique que juridique, pour que la Cour de cassation soit saisie et, sait-on jamais, prenne une décision différente de celles de ces instances. Ce qui est très peu vraisemblable selon moi". Oui, mais on a déjà vu la Cour de cassation ne pas suivre le Conseil d’Etat, soulignent les juristes.

Ces décisions de prud'hommes vont-elles se multiplier, ouvrant une période d’incertitude pour les employeurs, ou ne sont-elles qu’un feu de paille ? "Les avocats de salariés n’adhèrent pas tous à cette stratégie d’attaquer le barème, dont le succès est incertain et qui risque d'allonger sensiblement les procédures, souligne Me Jacquelet. Elle est réservée à des situations emblématiques, où l’indemnité prévue est considérée comme vraiment trop basse au regard du préjudice subi – en cas de faible ancienneté, par exemple. Et même si on peut espérer que les cours d’appel puis la Cour de cassation se prononceront rapidement, ces affaires peuvent encore durer au moins deux ans, avec le risque pour un salarié de devoir rembourser une partie des indemnités perçues."

Ajuster le barème

D’autant que les avocats – et les tribunaux – disposent d’autres moyens pour que l’indemnisation du salarié abusivement licencié soit plus élevée. Les circonstances du licenciement peuvent être jugées vexatoires, et il peut être frappé de nullité si une discrimination ou un harcèlement est reconnu. D’ailleurs, ces deux motifs sont de plus en plus utilisés par les avocats de salariés, perçoit Me Jacquelet. "Attention, met-il en garde, s’ils en abusent, il y aura un retour de balancier de la part de la Cour de Cassation, qui resserrera les critères du harcèlement ou de la discrimination."

Lui comme Me Perrin ont très clairement remarqué, depuis la mise en place du barème, une forte accélération des négociations entre employeur et salarié au moment d’un licenciement. "Le barème encadre la négociation dans une fourchette, évite les propositions dérisoires des employeurs et les demandes démesurées des salariés", note Me Jacquelet.

Plusieurs avocats, y compris parmi ceux qui défendent les employeurs, regrettent que le barème ne prenne pas en compte d'autres critères que l'ancienneté pour fixer l'indemnité. Certains jugent par ailleurs l'indemnité prévue pour les salariés récemment entrés dans l'entreprise particulièrement basse, incitant certains employeurs à les licencier sans prendre de risque. Les décisions des prud'hommes défavorables au barème recoupent d'ailleurs ces cas particuliers. La période de deux ans environ qui s’ouvre jusqu’à ce que la Cour de Cassation prenne position pourrait mettre en lumière les points faibles voire inéquitables du barème, et pousser, politiquement, le gouvernement à l’ajuster. D’où l’intérêt pour ses opposants à continuer à le combattre.

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