[Avis d'expert ] Entreprises : comment protéger vos secrets ?

La loi sur le secret des affaires promulguée en 2018 permet aux entreprises de réagir rapidement en cas de fuite d’informations… à condition de les avoir protégées de façon raisonnable explique Thierry Lautier, avocat associé au cabinet Reed Smith LLP.

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[Avis d'expert ] Entreprises : comment protéger vos secrets ?
Pour Thierry Lautier, avocat associé au cabinet Reed Smith LLP, de plus en plus d’entreprises subissent, à leur insu, une fuite d’informations

Une entreprise génère et détient de nombreuses informations, plus ou moins sensibles et volatiles, par exemple du savoir-faire, des données expérimentales, des codes sources, des listes de clients… autant d’informations qu’il convient de garder secrètes pour maintenir un avantage concurrentiel. Or, de plus en plus d’entreprises subissent, à leur insu, une fuite d’informations.

Une fuite survient classiquement dans deux situations. D’abord, lorsqu’un salarié quitte l’entreprise, il emporte parfois avec lui des secrets qu’il utilisera pour développer rapidement un produit concurrent. Ensuite, lors de négociations avec un client ou partenaire commercial, l’entreprise peut être tentée de divulguer des secrets en toute confiance. Elle ne s’apercevra sans doute du subterfuge que plusieurs années après, en retrouvant un produit similaire sur le marché.

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La protection des informations par le secret des affaires
Le brevet offre une protection, mais limitée à certaines informations techniques. Le secret a un spectre plus large, mais présente deux inconvénients : il ne confère aucun droit exclusif (au contraire du brevet) et sa divulgation est irréversible (on peut difficilement faire oublier l’information divulguée).

En juillet 2018, afin de surmonter ces inconvénients, la France a profité d’une directive européenne pour promulguer une loi sur le secret des affaires. Une information peut ainsi être protégée en tant que secret des affaires si elle remplit trois conditions cumulatives : elle n’est pas généralement connue ou aisément accessible, elle a une valeur commerciale et elle a été protégée de façon raisonnable.
Ainsi, dans une affaire récente, un ancien salarié de la société américaine Celgard LLC (spécialiste des batteries) avait rejoint le concurrent chinois Shenzhen Senior Technology Material Co Ltd avec des informations sensibles. En février 2021, Celgard a pu obtenir une interdiction au Royaume-Uni (où une loi similaire existe) contre ce concurrent pour violation des secrets d’affaires. La fuite a donc été colmatée.

Comment bénéficier de la loi sur le secret des affaires ?

Contrairement aux exigences du RGPD pour la protection des données personnelles, la protection du secret des affaires est facultative. Chaque entreprise est libre de ne pas protéger ses secrets (à ses risques et périls), ou au contraire de les protéger de façon absolue (évitant ainsi toute fuite, mais au prix d’efforts déraisonnables – voire impossibles).
L’intérêt de la loi sur le secret des affaires se situe entre ces deux extrêmes : sans protéger ses secrets de façon absolue, une entreprise peut les protéger de façon raisonnable, c’est-à-dire d’une façon peut-être insuffisante pour empêcher toute fuite, mais toutefois suffisante pour invoquer la loi sur le secret des affaires et ainsi colmater une éventuelle fuite (et obtenir des dommages-intérêts).

Qu’est-ce qu’une protection raisonnable ?

Les tribunaux français n’ont pas encore pu préciser ce qu’est une protection raisonnable. Si l’on s’inspire des États-Unis (où l'Uniform Trade Secrets Act existe depuis 1979), une protection serait raisonnable selon la valeur de l’information et les moyens de l’entreprise : ce qui serait raisonnable pour une start-up (ou pour une information banale) ne le serait pas forcément pour un grand groupe (ou pour une information sensible). On peut aussi s’inspirer du guide pratique publié par la chambre de commerce et d’industrie Paris Ile-de-France.

Sur cette base, on peut considérer qu’une entreprise souhaitant protéger ses secrets a deux chantiers :
- La protection à l’intérieur de l’entreprise, vis-à-vis des salariés, stagiaires et prestataires de services. Il convient notamment de prévoir des restrictions d’accès aux informations (physiques et informatiques) et des formations et mises en garde sur la confidentialité.
- La protection à l’extérieur de l’entreprise, vis-à-vis des clients et partenaires commerciaux. Il convient notamment de prévoir des accords de confidentialité (NDA) adaptés à la valeur des informations.

Comment être raisonnable avec le télétravail ?

Avec la crise sanitaire, le télétravail s’est démocratisé. Une entreprise souhaitant protéger ses secrets doit s’adapter et fixer des règles de travail à distance telle que : connexion sécurisée, restriction d’accès aux fichiers informatiques sensibles, traçage des fichiers, limitation de l’impression papier à domicile, sécurisation des visioconférences, formation des salariés sur la confidentialité...
Surtout, la mise en place effective de ces règles devra pouvoir être prouvée et documentée – sans quoi, en cas de fuite, il sera difficile d’invoquer la loi sur le secret des affaires devant un tribunal…

Par Thierry Lautier, avocat associé, cabinet Reed Smith LLP
Les avis d'experts sont publiés sous l'entière responsabilité de leurs auteurs et n'engagent en rien la rédaction de L'Usine Nouvelle.

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