[Avis d'expert] Coopération entre entreprises sur la performance environnementale, une réglementation à géométrie variable

Personne n'a oublié le dieselgate. Les ententes illégales pour limiter la concurrence dans le domaine de la performance environnementale des produits sont dans le viseur de la Commission européenne. Mais attention à ne pas fermer la porte aux coopérations nécessaires à l’émergence de technologies ou de produits plus durables, explique Virginie Coursière-Pluntz, avocate associée du cabinet d'avocats d'affaires PDGB.

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[Avis d'expert] Coopération entre entreprises sur la performance environnementale, une réglementation à géométrie variable
Virginie Coursière-Pluntz, avocate associée du cabinet d'avocats d'affaires PDGB.

Rares sont les entreprises de taille significative qui n’affichent pas leur engagement en faveur d’un développement durable et responsable. C’est dire à quel point la performance environnementale est devenue en quelques années un facteur clé de compétitivité des entreprises, qui en appelle à leur capacité à innover et à se réinventer.

Les prises de position récentes de la Commission européenne témoignent d’une volonté de sanctionner avec sévérité les pratiques concertées entre entreprises concurrentes qui portent sur leurs performances environnementales individuelles, tout en veillant à ne pas fermer la porte aux coopérations nécessaires à l’émergence de technologies ou de produits plus durables.

Les ententes de performance environnementale dans le viseur des autorités de concurrence

On ne le répétera jamais assez, les règles de protection de la concurrence interdisent de s’entendre sur l’ensemble des facteurs de concurrence. La performance environnementale des entreprises ne fait pas exception à cette règle. Bien au contraire, les affaires récentes enseignent que les autorités de concurrence sont particulièrement sévères lorsqu’il s’agit de sanctionner des concertations qui vont à l’encontre des objectifs du Green Deal européen.

En juillet 2021, une entente entre constructeurs automobiles allemands (Daimler, BMW, Volkswagen, Audi et Porsche) concernant la technologie SCR (ou AdBlue) permettant de réduire les émissions nocives des voitures diesel au-delà de ce qui était exigé par les normes de l’Union européenne, a été sanctionnée par la Commission européenne à hauteur de 875 millions d’euros (affaire AT.40178).

La Commission a retenu que les constructeurs possédaient la technologie nécessaire pour réduire les émissions nocives au-delà des normes de l’Union européenne, mais qu’ils ont choisi d’éviter de se faire concurrence en n’utilisant pas tout le potentiel de cette technologie. Au cours de réunions « techniques », ils se sont accordés sur certaines caractéristiques de l’utilisation de la technologie AdBlue et ont échangé des informations commercialement sensibles. La Commission leur reproche d’avoir délibérément éliminé la concurrence qui aurait dû prévaloir entre eux pour la mise sur le marché de véhicules diesel moins polluants. Le niveau de sanction est particulièrement élevé alors que les cinq constructeurs ont reconnu leur participation à l’entente et que tous ont ainsi bénéficié de réductions. Daimler, qui avait révélé l’entente à la Commission, a même bénéficié d’une immunité totale de l’amende.

La décision elle-même n’est pas encore disponible, mais la Commission a fait savoir dans son communiqué de presse qu’une réduction supplémentaire de 20 % a été appliquée à tous les constructeurs afin de tenir compte du fait qu’il s’agissait de la première décision sanctionnant une entente portant uniquement sur une restriction du développement technique et non sur la fixation des prix, le partage du marché ou la répartition de la clientèle.

Fin 2017, l’Autorité de la concurrence française avait déjà sanctionné une entente portant sur les caractéristiques environnementales de produits, alors qu’elles constituaient un paramètre essentiel de la concurrence (ADLC, décision 17-D-20 du 18 octobre 2017 - Secteur des revêtements de sols). Dans cette affaire, les acteurs du marché, par le biais d’un accord signé sous l’égide de leur association professionnelle, avaient renoncé à se faire librement concurrence sur les performances environnementales respectives de leurs produits, en s’accordant sur une communication sur des valeurs moyennes d’émission de composés volatiles et en s’abstenant de diffuser auprès du marché leurs performances environnementales individuelles. L’Autorité de la concurrence a relevé que cet accord est intervenu à un moment où la performance environnementale des revêtements de sol devenait l’un des principaux critères de choix des entreprises générales et des distributeurs, et où la sensibilité des clients, des intermédiaires et des utilisateurs finaux à la performance environnementale des produits était de plus en plus grande. Elle en a conclu qu’en interdisant aux parties de communiquer sur des valeurs individuelles, l’accord a affecté l’un des paramètres essentiels de la concurrence.

Appréciation des coopérations nécessaires à l'émergence de technologies ou de produits plus durables

Il s’agit d’encourager ce qui ne peut être réalisé qu’en coopération, mais de laisser autant que possible la concurrence entre entreprises faire émerger des solutions innovantes pour atteindre l’objectif supérieur d’une économie véritablement durable.

Pour la Commission européenne et les autorités nationales de concurrence, un équilibre est à trouver entre nécessité de conserver à chaque entreprise son incitation à innover pour gagner un avantage compétitif sur ses concurrents et promotion de projets collaboratifs, là où le jeu du marché ne favoriserait pas l’émergence de solutions individuelles ou pour permettre à l’industrie européenne de se positionner dans la concurrence internationale. Il s’agit d’encourager ce qui ne peut être réalisé qu’en coopération, mais de laisser autant que possible la concurrence entre entreprises faire émerger des solutions innovantes pour atteindre l’objectif supérieur d’une économie véritablement durable.

Cette réflexion a émergé dans le cadre de l’intégration des objectifs du Green Deal aux politiques publiques dont la Commission européenne est chargée, y compris dans le domaine de la concurrence. Elle a donné lieu à une large consultation sur la prise en compte des objectifs du Green Deal dans les différents champs du droit de la concurrence, lancée par la commissaire Margrethe Vestager en septembre 2020 auprès des parties prenantes (industrie, groupes de protection des consommateurs et de l’environnement, experts en concurrence).

Un an plus tard, la Commission vient de publier ses premières orientations dans son Bulletin sur la politique de la concurrence 1/2021 (Competition Policy Brief 1/2021 du 10 septembre 2021 - Une politique en faveur de l’ambition verte de l’Europe). Elle y rappelle que la concurrence entre les entreprises doit rester la règle et qu’elle privilégie la libre compétition sur le marché pour inciter les opérateurs à proposer des solutions innovantes au meilleur prix pour les consommateurs. Elle prend toutefois en compte les retours à sa consultation pour envisager de se doter d’outils permettant d’encourager (ou de ne pas décourager) les coopérations entre opérateurs économiques qui sont nécessaires à l’émergence de produits, de technologies ou de standards « verts ».

Les orientations identifiées par la Commission visent en revanche à clarifier l’application des règles existantes et à ouvrir la possibilité aux entreprises de la consulter sur leurs projets de coopération. La Commission indique qu’elle va :

  • Clarifier dans quelles conditions un accord de coopération pourrait être mis en place dans un objectif environnemental, sans même que la prohibition des ententes anticoncurrentielles ne trouve à s’appliquer. Cela devrait particulièrement concerner les types d’accords que les entreprises européennes ont, dans le cadre de la consultation, signalés comme essentiels à la poursuite des objectifs de durabilité. Il s’agit notamment d’accords sectoriels visant à éliminer progressivement les modes de production non durables et/ou non éthiques ; d’accords d’achats groupés d’intrants durables ; d’accords conjoints de R & D et d’investissement ou de production nécessitant d’échanger des informations ; ou encore l’établissement de normes industrielles favorisant l’utilisation de produits durables et de technologies vertes.
  • Clarifier, dans les cas où la prohibition des ententes ne pourrait être écartée de prime abord, les conditions dans lesquelles les bénéfices de long terme de la coopération sur le développement durable ou les bénéfices pour la société en général sont susceptibles de compenser la restriction de concurrence et de « racheter » l’entente (mécanisme de l’« exemption »). À cet égard, la Commission tranche un point en débat en considérant que ces bénéfices n’ont pas à être directs ni à avoir un impact immédiat sur la qualité des produits ni leur coût de revient. Elle est par ailleurs ouverte à prendre en compte l’acceptation d’un prix plus élevé par le consommateur au regard des caractéristiques environnementales d’un produit (l’exemple donné est celui du café équitable).
  • Réserver l’exemption aux accords qui sont indispensables pour atteindre le but environnemental poursuivi. Pour cela, la Commission entend évaluer à quel point l’absence de solution individuelle est liée à une véritable défaillance du marché et justifie une démarche commune des entreprises. Elle indique qu’elle sera ouverte aux arguments sur la nécessité de s’unir afin de surmonter le « désavantage du précurseur » (« first mover disadvantage ») et d’inciter les consommateurs à utiliser des produits plus coûteux mais plus durables. À l’inverse, elle met en garde contre le verdissement artificiel de certaines coopérations (« greenwashing »).
  • Évaluer les incitations réglementaires existantes sur les entreprises à produire individuellement de manière durable et la possibilité d’aller collectivement plus loin que les standards réglementaires dans certains secteurs (agriculture notamment).

Bien que l’auto-analyse des accords de coopération par les entreprises qui souhaitent s’y engager reste la règle, la Commission se dit prête à accueillir des demandes de lettres d’orientation individuelles pour des projets qui soulèvent des questions nouvelles.

Bien que l’auto-analyse des accords de coopération par les entreprises qui souhaitent s’y engager reste la règle, la Commission se dit prête à accueillir des demandes de lettres d’orientation individuelles pour des projets qui soulèvent des questions nouvelles. Lorsqu’il y aura un intérêt public à faire connaître ces orientations, la Commission pourrait envisager l’adoption des décisions formelles constatant que les règles de concurrence ne sont pas applicables à un projet en particulier.

Les clarifications promises seront apportées dans les lignes directrices européennes relatives aux accords de coopération horizontale et, dans une moindre mesure, dans celles relatives aux accords verticaux (accords de distribution et de fourniture de produits et services), toutes deux en cours de révision.

À noter : dans son Bulletin sur la politique de la concurrence 1/2021, la Commission européenne expose également comment elle compte prendre en compte les objectifs du Green Deal, à la fois dans le cadre de la mise en œuvre du contrôle des opérations de concentration et dans l’évaluation de la compatibilité des aides d’État avec les règles du marché commun.

Par Virginie Coursière-Pluntz, avocate associée du cabinet d'avocats d'affaires PDGB


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