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Avec la loi sur le secret des affaires, comment revoir sa stratégie de protection d'informations

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La nouvelle loi sur le secret des affaires ouvre une autre voie de recours en cas de fuite d’informations. Mais il faut se préparer.

Avec la loi sur le secret des affaires, comment revoir sa stratégie de protection d'informations
David Neuwirth et Nicolas Quoy, avocats chez August Debouzy

Les entreprises citées

Cet été, aux États-Unis, la Cour supérieure de Californie a accordé 66 millions de dollars de dommages et intérêts à la société Lumileds, fournisseur de produits d’éclairage. Un concurrent chinois avait détourné, par l’intermédiaire d’un ingénieur de Lumileds, une suite d’instructions développée pour la fabrication d’une nouvelle génération de lampes LED.

Jusqu’à récemment, afin de protéger un tel savoir-faire en France, il fallait agir contre le salarié, sur le terrain de la violation d’une obligation de confidentialité ou d’un secret de fabrique et contre le concurrent, sur le terrain de la contrefaçon de droit d’auteur ou de la concurrence déloyale. La loi du 30 juillet 2018, transposant la directive européenne du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués, complète ces moyens d’action.

Insérées dans le code de commerce, les nouvelles dispositions rendent désormais protégeable "toute information" relevant de l’activité commerciale générale, dès lors qu’elle répond aux critères énoncés. L’information devra avoir une "valeur économique réelle ou potentielle" et ne pas être connue du public ou "aisément" accessible par les professionnels du même secteur grâce aux moyens de protection "raisonnables" que l’entreprise a mis en place pour en conserver le secret.

Protection légale favorable aux entreprises

Toute information dont l’entreprise a la maîtrise et qui peut présenter un avantage concurrentiel est susceptible d’être protégée. Il pourra s’agir des fichiers clients, de l’organigramme de la société, des inventions non brevetables ou non brevetées, de documents scientifiques, de procédés techniques, des renseignements tirés des procédures d’évaluation des partenaires commerciaux, de l’information relative à l’existence de difficultés financières au sein de l’entreprise… En cas d’atteinte au secret des affaires ou même à titre préventif, celle-ci pourra demander au juge d’interdire la divulgation ou l’usage de l’information, la mise sur le marché et, par extension, l’importation et l’exportation des produits concernés.

Le juge pourra également ordonner la destruction de tout support contenant l’information couverte par le secret des affaires. L’entreprise lésée aura la possibilité de demander en urgence des mesures provisoires et conservatoires, ce qui pourra s’avérer critique en pratique. La loi du 30 juillet 2018 instaure un régime de responsabilité favorable à la société lésée. Cette dernière pourra, à l’instar de Lumileds, chiffrer son dommage, aussi bien sur le gain réalisé par l’usurpateur du secret que sur les économies d’investissements ­réalisées dans la R & D. À moins que la jurisprudence n’en alourdisse les conditions, il sera nécessaire d’apporter la preuve de l’existence d’un secret des affaires, de sa violation et d’un lien de causalité avec le dommage pour avoir gain de cause.

Le rôle des directions juridiques

Ce nouveau cadre légal et l’effet dissuasif qui en découle offre une nouvelle voie de recours. Mais il oblige aussi les directions juridiques à auditer le flux d’informations circulant dans l’entreprise, à réfléchir à la meilleure méthode de protection juridique et à sa mise en œuvre pratique. Pour bénéficier de la protection au titre du secret des affaires, la direction juridique devra s’assurer que l’entreprise en est bien le "détenteur légitime". Pour cela, elle devra vérifier l’existence de clauses attribuant et protégeant la titularité des droits sur le secret des affaires dans les contrats avec les employés, les consultants, les clients et les partenaires commerciaux.

Il faudra également mettre à jour les clauses de confidentialité dans des contrats-types. Il conviendra ensuite de formaliser les consignes relatives à l’identification des informations couvertes par le secret des affaires et préconiser des moyens de protection "raisonnables". Cela pourrait impliquer une revue du règlement intérieur et du code de conduite de l’entreprise, une nouvelle politique en matière d’accords de confidentialité et d’échanges liés aux négociations commerciales, mais aussi un travail de formation des opérationnels pour identifier les situations qui nécessitent l’intervention de la direction juridique (notamment pour déterminer le caractère secret ou non d’une information ou en cas de fuite d’informations).

Enfin, la dématérialisation des informations devra amener à s’interroger sur la manière dont les bases de données de l’entreprise sont sécurisées et dont l’accès ou l’extraction de leur contenu peut être tracé. La complexité des systèmes informatiques imposera d’adopter une approche pluridisciplinaire, notamment avec les services informatiques, de sécurité et de ­protection des données.

L'enjeu

  • La loi sur le secret des affaires permet aux entreprises de mieux protéger leurs informations sensibles.

La mise en Œuvre

  • Identifier les informations à protéger.
  • Sensibiliser en interne sur la protection des informations et compléter les documents concernés.
  • Sécuriser le flux d’informations dématérialisées avec les services informatiques.

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