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Droit et Santé

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Le blog du cabinet Dechert

Regain d’intérêt des autorités de concurrence pour la pratique des prix excessifs : quels risques pour les entreprises pharmaceutiques ?

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Regain d’intérêt des autorités de concurrence pour la pratique des prix excessifs : quels risques pour les entreprises pharmaceutiques ?

Alors qu’elle ne semblait pas susciter d’intérêt particulier des autorités de concurrence, la pratique consistant à imposer des prix qualifiés "d’excessifs" connaît, depuis quelques années, un nouveau souffle dans le secteur de la santé, la ramenant ainsi au cœur des préoccupations des entreprises.

En pratique, le caractère "excessif" d’un prix s’apprécie, selon le test défini par la Cour de justice de l’Union européenne dans son célèbre arrêt United Brands (1978), en deux temps : d’une part, il doit exister une disproportion excessive entre le prix pratiqué et les coûts supportés par l’entreprise et, d’autre part, le prix doit être inéquitable en lui-même ou par comparaison avec celui des produits ou services concurrents.

Faisant application de ce test, plusieurs autorités nationales de concurrence ont récemment sanctionné des laboratoires pharmaceutiques pour avoir tiré parti de circonstances particulières leur permettant d’augmenter subitement, et sans raison apparente, le prix de leurs produits.

Ainsi, au Royaume Uni, les laboratoires Pfizer et Flynn Pharma ont respectivement écopé d’une amende de £84.2 millions et £5.2 millions pour avoir, lors du "debranding" du médicament Epanautin©, un antiépileptique, augmenté son prix de 2 600 %, en violation de l’interdiction des abus de position dominante. A la suite d’une annulation partielle par le Competition Appeal Tribunal, l’affaire a toutefois été renvoyée devant la Competition & Market Authority pour un nouvel examen, notamment au regard des prix des produits directement concurrents.

De même, en Italie, le laboratoire Aspen a été sanctionné en 2016 d’une amende de 5 millions d’euros pour avoir imposé aux autorités de santé italiennes une augmentation injustifiée du prix de plusieurs anticancéreux. Ce même laboratoire fait actuellement l’objet d’une enquête de la Commission européenne pour des pratiques similaires dans plusieurs autres Etats membres.

En France également, l’Autorité de la concurrence (l’Autorité) s’est emparée de la question avec toutefois une spécificité notable puisque, face aux preuves accablant l’entreprise gestionnaire de déchets hospitaliers Sanicorse, l’Autorité s’est dispensée de mettre en œuvre le test United Brands.

Dans cette affaire, plusieurs établissements de santé, tenus légalement de procéder au traitement de leurs déchets, avaient pour projet d’internaliser cette fonction et ainsi cesser leur relation avec Sanicorse, seul opérateur du marché. En guise de représailles, Sanicorse a résilié certains contrats ou refusé de répondre à des appels d’offres, pour pouvoir imposer ses prix dans le cadre de marchés négociés. Par ce biais, Sanicorse a, à compter de 2011, brutalement augmenté le prix de ses prestations, de manière significative et durable.

L’Autorité, tout en reconnaissant qu’il ne lui appartient pas, en principe, "d’être un régulateur des prix et de leurs augmentations", a néanmoins considéré nécessaire d’intervenir en l’espèce pour sanctionner la politique tarifaire de Sanicorse, jugée abusive. Elle a néanmoins estimé que les éléments du dossier d’instruction, en ce compris les déclarations de Sanicorse, étaient suffisants pour caractériser l’existence d’une pratique de prix excessifs, sans qu’il soit besoin d’analyser si les prix en question, d’une part, étaient disproportionnés par rapport aux coûts de Sanicorse et, d’autre part, inéquitables.

Dès lors, si les entreprises ne peuvent plus, aujourd’hui, négliger le risque que leurs prix puissent être considérés comme trop élevés et, partant, "excessifs", ce risque doit néanmoins être relativisé.

Outre que dans les affaires susmentionnées, la pratique de prix excessifs s’inscrivait systématiquement dans un contexte particulier, tel une faille réglementaire ou l’absence d’alternative susceptible de contraindre le comportement de l’entreprise dominante, la catégorie des abus d’exploitation, de laquelle relève les prix excessifs, ne représente qu’une infime proportion des comportements abusifs sanctionnés par les autorités de concurrence.

De plus, aucune autorité de concurrence ne s’est, jusqu’à présent, intéressée au prix d’un nouveau médicament mis sur le marché, censé rémunérer l’effort de recherche et développement. Par ailleurs, au regard des différents facteurs influençant le mécanisme de formation des prix, on peut s’interroger sur la légitimité de l’action des autorités de concurrence en la matière, en dehors de tout autre comportement suggérant une véritable stratégie anticoncurrentielle.

Aussi, dans le secteur pharmaceutique, qui semble constituer un terrain particulièrement favorable aux prix excessifs, la menace d’une intervention des autorités de concurrence, sans pouvoir être exclue, ne doit pas détourner l’attention des laboratoires d’autres types de pratiques telles les prix prédateurs, les remises fidélisantes ou encore le dénigrement, qui demeurent encore la source principale de risque pour une entreprise en position dominante.

Mélanie Thill-Tayara, associée, Marion Provost, collaboratrice, Sophie Mitouard, collaboratrice, chez Dechert

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