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Droit et Santé

L’actualité juridique et réglementaire en Sciences de la Vie

Le blog du cabinet Dechert

Quand l’Autorité de la concurrence contrôle et sanctionne les échanges entre entreprises de santé et leur autorité de tutelle

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Quand l’Autorité de la concurrence contrôle et sanctionne les échanges entre entreprises de santé et leur autorité de tutelle
Cabinet Dechert
© Dahmane

La Cour d’appel de Paris a rendu le 11 juillet 2019 un arrêt validant, dans presque tous ses aspects, la décision de l’Autorité de la concurrence du 20 décembre 2017 condamnant le laboratoire Janssen-Cilag à une amende de 25 millions d’euros pour avoir abusé de sa position dominante sur le marché de la commercialisation de ses médicaments à base de fentanyl.

L’Autorité avait ainsi sanctionné deux types de pratiques : (i) la communication par Janssen-Cilag, qualifiée de trompeuse, auprès de l’AFSSAPS (devenue l’ANSM) visant à remettre en cause le statut de générique des spécialités concurrentes du Durogesic© commercialisé par Ratiopharm et ce aux fins de retarder l’entrée sur le marché de ces spécialités concurrentes et (ii) l’élaboration et la diffusion par le laboratoire auprès des professionnels de santé (médecins et pharmaciens) d’un discours qualifié d’alarmiste sur les risques encourus par les patients en cas de substitution du Durogesic© par une spécialité générique.

C’est le premier aspect de la décision de l’Autorité qui sera commenté plus avant ici, le second ayant déjà été à plusieurs reprises examiné et sanctionné par l’Autorité en tant qu’abus de position dominante, notamment concernant les médicaments Plavix© et Subutex©. C’est en effet la première fois que l’Autorité s’intéressait, sous le prisme du droit de la concurrence, aux communications pouvant intervenir entre un laboratoire et l’autorité de santé, la question se posant évidemment si l’Autorité a bien compétence pour apprécier la teneur de telles communications.

Janssen-Cilag considérait ainsi que dès lors que les interactions avec l’AFSSAPS sur ses préoccupations liées à l’emploi de spécialités concurrentes du Durogesic© étaient intervenues avant toute mise sur le marché des spécialités de Ratiopharm elles relevaient de la seule compétence de l’autorité sectorielle dans la mesure où celle-ci a toute l’expertise juridique et scientifique nécessaire pour apprécier, dans le cadre de l’exercice de ses prérogatives de puissance publique, leur bien-fondé.

La Cour n’a pas suivi le raisonnement de Janssen-Cilag et a constaté que l’Autorité ne s’était livrée à aucune analyse de nature scientifique, hors du champ de sa compétence. La Cour a donc validé que l’Autorité pouvait, sans outrepasser ses pouvoirs, analyser le cadre juridique et factuel dans lequel s’inscrivait l’intervention de Janssen-Cilag auprès de l’AFSSAPS et donc apprécier si celle-ci était juridiquement fondée ou non, peu important par ailleurs la décision finalement adoptée par l’AFSSAPS.

Or, en l’espèce, dans la mesure où l’intervention de Janssen-Cilag consistait, selon l’Autorité, à remettre en cause le statut de générique des spécialités de Ratiopharm, alors même que l’AFSSAPS était réglementairement dans l’obligation de délivrer une AMM générique pour ces spécialités, c’est à bon droit, selon la Cour, que l’Autorité a pu considérer le débat soulevé par Janssen-Cilag devant l’AFSSAPS juridiquement infondé et que partant, toute sa démarche était anticoncurrentielle.

En pratique, c’est en définitive la teneur du débat – juridique ou scientifique – qui déterminerait si l’Autorité a ou non compétence pour se saisir de communications entre un laboratoire et les autorités de santé.

Il demeure néanmoins que la qualification de l’objet de ce débat appartient in fine à l’Autorité et aux juridictions de contrôle de sorte que, là où un laboratoire estime présenter, de manière légitime, des arguments d’ordre scientifique, il subsiste désormais un risque que l’Autorité donne une interprétation différente de ce débat, pouvant selon les circonstances aboutir à l’imposition d’une sanction pour infraction au droit de la concurrence.

Maintenant qu’elle a le blanc-seing de la Cour d’appel, on peut imaginer que l’Autorité ne se privera pas d’user de cette nouvelle compétence, voire pourrait chercher à l’étendre encore davantage (peut-être même au-delà du seul secteur de la santé). Dans un tel contexte, on peut également s’interroger sur la marge de manœuvre qui reste aux laboratoires pour échanger librement et faire valoir leur opinion auprès des autorités de santé, sans craindre d’éventuelles représailles de l’Autorité.

Si la fin justifie parfois les moyens, jusqu’où l’Autorité est-elle prête à étendre le champ d’application du droit de la concurrence ? Janssen-Cilag ayant formé un pourvoi devant la Cour de cassation contre l’arrêt de la Cour d’appel, la question reste posée.


Mélanie Thill-Tayara, associée, Marion Provost et Sophie Mitouard, collaboratrices, chez Dechert

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