Dans un climat de durcissement généralisé du contrôle des investissements étrangers (notamment aux Etats-Unis, en Allemagne et au Royaume-Uni), la France a également décidé de renforcer sa législation en la matière.
Le projet de loi "Pacte" (ou plan d'action pour la croissance et la transformation des entreprises), dans une Section 4 "Protéger nos entreprises stratégiques", devrait répondre à l’objectif du gouvernement de mieux protéger les entreprises stratégiques françaises, notamment en étendant le périmètre d’application et en donnant plus d’efficacité à la procédure d’autorisation préalable des investissements étrangers en France.
Les secteurs d’activité concernés par le dispositif devraient être étendus notamment au stockage de données et à l’intelligence artificielle
Le principe reste que les investissements étrangers en France sont libres mais certains secteurs, considérés comme stratégiques, sont protégés par une procédure de contrôle préalable de l’Etat. Ces secteurs stratégiques incluent notamment le secteur de la santé depuis le décret dit Montebourg de 2014, plus précisément les "activités (…) essentielles à la garantie des intérêts du pays en matière de (…) protection de la santé publique". La loi Pacte devrait étendre cette procédure d’autorisation préalable à des secteurs considérés comme des "secteurs d’avenir", incluant notamment le stockage de données et l’intelligence artificielle.
Le régime d’autorisation préalable actuel, qui ne devrait pas être modifié sur ce point, concerne les prises de contrôle et l’acquisition de tout ou partie d’une d’activité par un investisseur non français, ainsi que le franchissement du seuil du tiers de détention du capital ou des droits de vote (concernant les acquéreurs hors UE).
De manière générale, de nombreux Etats ont récemment renforcé leur législation dans ce domaine : par exemple en Allemagne, au Royaume-Uni, en Italie, ou encore aux Etats-Unis où le FIRRMA (Foreign Investment Risk Review Modernization Act), voté en 2018, a étendu la compétence du CFIUS (Committee on Foreign Investment in the United States) sur la revue des prises de participation minoritaires dites influentes et à de nouveaux secteurs sensibles comme les biotechs, la robotique et l’aérospatial.
La réforme devrait renforcer significativement les pouvoirs de l’Etat et les sanctions applicables en cas de non-respect de la procédure, visant ainsi à renforcer l’efficacité globale du dispositif
Le projet de loi devrait conduire à un fort renforcement des pouvoirs de police administrative du Ministre de l’économie. Ainsi, lorsqu’une opération est réalisée sans autorisation, le Ministre pourra enjoindre à l’investisseur, sous astreinte, de déposer une demande, de modifier l’opération ou de rétablir la situation antérieure. Si un investisseur ne respecte pas les conditions de l’autorisation octroyée, le Ministre pourra retirer cette autorisation ou enjoindre à l’investisseur de respecter les conditions initiales ou de nouvelles conditions qu’il fixera afin de pallier le manquement constaté.
Le projet de loi prévoit également que le Ministre pourra suspendre les droits de vote de l’investisseur, désigner un mandataire chargé de veiller à la protection des intérêts nationaux, empêcher l’investisseur de disposer des actifs acquis, ou encore lui interdire de percevoir des dividendes de la société cible.
Le dispositif révisé devrait également octroyer au Ministre de l’Economie un pouvoir de sanction pécuniaire renforcé. Le Ministre pourra ainsi prononcer une amende d’un montant potentiellement très significatif, correspondant, au maximum, à la plus élevée des sommes suivantes : le double du montant de l’investissement irrégulier, 10 % du montant du chiffre d’affaires annuel de la société cible, ou 1 million d’euros pour les personnes physiques / 5 millions d’euros pour les personnes morales.
Afin de faciliter la mise en œuvre de ce régime d’autorisation préalable, les entreprises françaises cibles devraient pouvoir solliciter l’administration en amont afin de connaître sa position sur l’opération envisagée. Aujourd’hui, seuls les investisseurs peuvent effectuer cette demande.
En termes de calendrier de mise en place de ce nouveau dispositif, le projet de loi Pacte fait l’objet d’une procédure accélérée et est en cours de revue par le Sénat. Il est toutefois difficile de prévoir la date du vote définitif de ce texte. Des décrets d’application seront également nécessaires par la suite.
Dans le même temps, l’Union Européenne considère un projet de règlement sur le filtrage des investissements directs étrangers sur le territoire de ses états membres
A l’heure actuelle, seuls 12 états membres ont mis en place un dispositif de contrôle des investissements étrangers. Un projet de règlement est actuellement en cours de discussion au Conseil de l’Union européenne et au Parlement européen, avec pour objectif de consacrer et encadrer les dispositifs nationaux de contrôle des investissements étrangers. Pour autant il ne s’agit pas à ce stade d’harmoniser les législations des états membres.
Le règlement pourrait en outre instaurer un mécanisme de coopération et d’échanges d’informations entre les états membres et la Commission dans la mise en œuvre des procédures de contrôle des investissements étrangers.
Enfin, la Commission pourrait délivrer aux états membres des avis non contraignants sur les opérations d’investissements étrangers susceptibles de "constituer une menace à l’ordre public et à la sécurité nationale, lorsque ces investissements concernent des entreprises relevant de projets ou financées dans le cadre de programmes européens".
Isabelle Marguet, associée nationale chez Dechert
