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Droit et Santé

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Le blog du cabinet Dechert

BSPCE vs AGA : quel mécanisme d’intéressement pour les biotech et medtech ?

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BSPCE vs AGA : quel mécanisme d’intéressement pour les biotech et medtech ?

L’intéressement est un élément-clé dans ces sociétés de croissance qui ne sont pas nécessairement en mesure de rémunérer leurs salariés et dirigeants à hauteur de leurs concurrents plus matures. Si les mécanismes proposés sont attractifs fiscalement et compatibles avec les contraintes de financement et de trésorerie de ces sociétés, ils permettent d’attirer les talents et de les retenir.

Les bons de souscription de parts de créateurs d’entreprise (dit BSPCE ou BCE) ont été créés pour répondre à cette réalité et permettre l’intéressement au sein des PME. Les BSPCE existent depuis de nombreuses années et leur régime n’a que peu évolué contrairement à ceux des stock-options et des attributions gratuites d’actions (les AGA).

Les stock-options n’ont jamais été très populaires au sein des sociétés de croissance (sauf pour intéresser certaines populations de salariés étrangers). En effet, ils sont coûteux pour l’entreprise et très peu attractifs fiscalement pour les bénéficiaires.

Les plans d’AGA se sont au contraire multipliés depuis 2015 suite à des aménagements successifs de leur régime juridique, fiscal et social. Le BSPCE reste-t-il alors le meilleur instrument pour les biotech et les medtech ou faut-il basculer vers les AGA ?

Les BSPCE sont des bons pouvant être attribués gratuitement aux salariés et dirigeants des PME communautaires répondant à certains critères. Ils donnent le droit à leurs bénéficiaires de souscrire à des actions de la société dont le prix aura été figé à la date de l’attribution des BSPCE. En pratique, les BSPCE sont généralement exercés lors de la liquidité sur la société et permettent à leurs bénéficiaires de percevoir une plus-value correspondant à la différence entre le prix d’exercice du bon et le prix de revente de l’action.

Les AGA sont des actions attribuées gratuitement à l’issue d’une « période d’acquisition » d’une durée minimale d’un an (qui peut être grevée d’une période de conservation si la période d’acquisition est inférieure à 2 ans). A l’issue de la période d’acquisition, le titulaire est actionnaire et percevra en cas de liquidité sur la société une somme égale à l’intégralité du prix de revente (sans qu’il n’ait été obligé de verser le moindre euro).

        

S’agissant de la fiscalité des bénéficiaires, compte tenu des aménagements successifs du régime fiscal et social des AGA et des BSPCE, les BSPCE restent à ce jour l’outil d’intéressement le moins taxé (plus-value sur les BSPCE imposée au taux forfaitaire de 30% comprenant 12,8% d’impôt sur le revenu et 17,2% de prélèvements sociaux).

Du point de vue de la société, les AGA restent néanmoins moins attractives pour deux principales raisons : le bénéficiaire devient actionnaire et les AGA sont coûteuses.

A l’issue de la période d’acquisition le salarié devient actionnaire et peut prendre part aux décisions sociales. Cela alourdit la prise des décisions collectives dans des sociétés faisant régulièrement des levées de fonds et peut constituer un frein à certaines opérations capitalistiques. Par ailleurs, en cas de départ du salarié, il n’est pas possible de prévoir que l’outil sera annulé ou caduc. Ainsi, la sortie du capital du salarié démissionnaire par exemple ne pourra intervenir que par le rachat de ses actions.

La société attribuant des AGA est tenue de payer, à l’issue de la période d’acquisition, une cotisation patronale égale à 20% de la valeur de l’action à cette date. Outre la problématique de coût et de trésorerie liée au paiement de cette cotisation qui peut s’avérer critique dans des biotech et medtech financées par des levées de fonds successives, le montant même de la cotisation est incertain. En effet, elle est assise sur la valeur de l’action à la date d’acquisition, soit au minimum un an après l’attribution, dans des sociétés de forte croissance où la valorisation peut croitre très rapidement.

Ainsi, les biotech et medtech auront tendance à favoriser les BSPCE quand bien même les AGA semblent plus attractives pour les bénéficiaires.

Néanmoins, certaines biotech et medtech ne sont pas ou plus éligibles aux BSPCE. Historiquement, les sociétés issues de concentrations, restructurations, extensions ou reprises d’activités existantes n’étaient pas éligibles aux BSPCE. Une loi de 2015 est venue aménager cette condition en prévoyant que ces sociétés demeurent éligibles dès lors que les sociétés à l’origine de la réorganisation étaient éligibles.

Ainsi, la principale difficulté rencontrée par les biotech et medtech est désormais la condition de détention à hauteur de 25% au moins depuis l’origine de la société par des personnes physiques (ou des personnes morales elle-même détenues par des personnes physiques à hauteur de 75%). En effet, les modalités de calculs prévoient bien de neutraliser les fonds d’investissement français mais, concernant les fonds étrangers, la loi ne neutralise que les « structures équivalentes » et force est de constater que l’administration fiscale interprète cette condition de manière très restrictive. Ainsi, la plupart des fonds étrangers, et notamment américains sous forme de limited partnership, ne peuvent être neutralisés et les sociétés financées par ces fonds perdent souvent leur éligibilité à l’occasion de levées de fonds internationales.

Dans un contexte où les parlementaires s’interrogent pour étendre les BSPCE aux administrateurs et membres des conseils de surveillance, il pourrait être opportun de faire évoluer cette condition de détention afin de tenir compte des besoins de ces sociétés.

Anne-Charlotte Rivière, associée nationale et Chahinez Meddeber, collaboratrice

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