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Arbitrage en sciences de la vie: les avantages du financement par les tiers (third party funding)

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Arbitrage en sciences de la vie: les avantages du financement par les tiers
© D.R.

De nombreuses entreprises du secteur des sciences de la vie opèrent aujourd’hui à l’échelle internationale via des contrats de licensing, de co-développement, de co-promotion ou de distribution. En cas de différend lié à l’exécution de ces contrats, les entreprises de ce secteur, notamment  pharmaceutiques, sont de plus en plus nombreuses à initier des procédures d’arbitrage commercial ou d’investissement pour faire valoir leurs droits. Cela peut être constaté dans les statistiques fournies par certaines grandes institutions d’arbitrage. Par exemple, le nombre de recours à l’arbitrage international représente aujourd’hui 15 % du nombre total d'affaires enregistrées par le centre d'arbitrage et de médiation de l'Organisation mondiale de la propriété intellectuelle (OMPI). La Cour internationale d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale (CCI) et le Centre international pour le règlement des différends (CIRD) de l’Association américaine d’arbitrage ont enregistré en moyenne 30 affaires par an portant sur des questions pharmaceutiques, de santé et de soins corporels entre 2011 et 2015. Ces entreprises sont  attirées par les nombreux avantages de l’arbitrage international, notamment l’expertise des arbitres et experts, l’exécution relativement facile des sentences et la confidentialité de la procédure.

Cependant, l’arbitrage international peut coûter plus cher lorsque les différends sont plus complexes et requièrent des arbitres, experts et avocats avec une expertise plus pointue. C’est souvent le cas dans le secteur des sciences de la vie. C’est pourquoi les petites et moyennes entreprises (PME) - telles que des start-up dans le biotech ou le medtech - hésitent à recourir à l’arbitrage en cas de différends impliquant des grandes sociétés avec lesquelles elles signent souvent des contrats. Il se trouve que de telles PME ne veulent pas aller à l’arbitrage pour faire valoir des prétentions, même si elles sont bien fondées, de peur d’être asphyxiées financièrement par le coût de la procédure. D’où l’intérêt de recourir au procédé de financement du contentieux par des tiers, aussi connu en anglais sous le nom de Third Party Funding (TPF).

Le TPF est un procédé par lequel un tiers, qui n’est pas partie au litige, prend en charge une partie ou la totalité du coût de la procédure. En contrepartie, le tiers financeur se rémunère par un pourcentage sur les dommages et intérêts alloués par la sentence arbitrale. Dès lors, la rémunération du tiers est conditionnée par une issue favorable de la procédure pour la partie financée, puisqu’elle résulte de la rétrocession d’un pourcentage convenu des résultats escomptés. Le recours au TPF peut se faire à tout moment de la procédure et s’opère par le bais d’un contrat. La partie en cause dans le litige conserve cependant la direction de la procédure  arbitrale, avec ses avocats.

En ce qui concerne l’origine et l’évolution du TPF, il a vu le jour en Australie dans les années 1990 pour faire face au coût élevé de la justice, et s’est développé par la suite dans le reste des pays de common law. Aujourd’hui, il est en plein développement dans les pays de tradition civiliste tels que la France. Le TPF présente désormais une réelle importance économique avec un marché potentiel qui se chiffre à plusieurs milliards de dollars.

L’essor du TPF s’explique notamment par le fait que cette pratique présente de nombreux avantages, surtout pour la partie financée. En effet, l’intérêt essentiel du TPF est de faciliter l’accès à la justice pour les acteurs qui ne disposent pas des moyens financiers suffisants pour assumer les coûts élevés d’une procédure arbitrale. En arbitrage international, le besoin de financement peut se poser très tôt puisque la plupart des centres d’arbitrage imposent aux parties de verser une provision avant la constitution du tribunal arbitral. Le TPF permet aux PME de répondre à ce besoin et de faire valoir leurs droits. Par ailleurs, le TPF peut aussi être utile à des demandeurs non impécunieux, en leur permettant d’optimiser leur situation financière et leur trésorerie en externalisant le risque financier lié à l’arbitrage. Un autre avantage du TPF réside dans le fait que le tiers financeur peut apporter une véritable plus-value et augmenter les chances de succès de la procédure en faisant profiter la partie financée de ses compétences et de son expérience quant au choix de l’avocat, d’expert ou d’arbitre. En outre, la partie financée pourra bénéficier gratuitement des analyses objectives des chances de succès de son dossier via l’audit préalablement effectué par le tiers financeur pour prendre sa décision de financement. Enfin, le TPF présente également un avantage quant à l’exécution des sentences arbitrales rendues, dès lors que certaines sociétés spécialisées en TPF sont également expertes dans les procédures de recouvrement de créances internationales.


Par Erica Stein, associée chez Dechert

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