Secret des affaires : de l'hyper-transparence à la culture du secret

Un nouveau régime de protection du secret des affaires est mis en place. Son application concrète pourrait soulever plusieurs difficultés.

La loi n° 2018-670 du 30 juillet 2018 relative à la protection du secret des affaires vient de transposer la directive européenne 2016/943 du 8 juin 2016. La loi française octroie dorénavant au secret des affaires un régime de protection permettant à son détenteur légitime d’engager la responsabilité civile de toute personne qui obtient, utilise et/ou divulgue ce secret de manière illicite. Le détenteur légitime peut ainsi réclamer à l’encontre de cette personne des dommages et intérêts et des mesures proportionnées de nature à prévenir ou faire cesser l’atteinte au secret des affaires. Pour autant, la loi n’a pas retenu le délit de détournement d’une information économique protégée à des fins exclusivement économiques. Or en pratique, la sanction pénale aurait sans doute été plus dissuasive.

Protection raisonnable

De prime abord, on peut s’interroger sur la pertinence du recours judiciaire de la part de fournisseurs et/ou de sous-traitants, en cas de pillage de leur savoir-faire, qui craindront d’éventuels représailles. N’oublions pas qu’il a fallu pour réellement lutter contre les retards de paiement, une amende administrative infligée par l’administration chargée de la concurrence et de la consommation. Par ailleurs, pour pouvoir bénéficier du nouveau régime de protection du secret des affaires, il faut être détenteur légitime d’un secret des affaires. Ainsi, revêt la qualification de secret des affaires, toute information qui répond à deux critères. D’une part, l’information ne doit pas être, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité. D’autre part, elle doit revêtir une valeur commerciale, effective ou potentielle, du fait de son caractère secret, et elle doit faire l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables, compte tenu des circonstances, pour en conserver le caractère secret.

Mais là encore, la définition retenue soulève de réelles difficultés, notamment dans la mesure où certains donneurs d’ordres sont « familiers » du secteur d’activités des fournisseurs et sous-traitants, le risque étant que la qualification de « secret des affaires » ne soit pas retenue dans certaines hypothèses. Une autre difficulté à surmonter consistera à concilier l’exposition, dans le cadre de salons professionnels, de pièces techniques (afin de faire valoir son savoir-faire auprès des clients) et dans le même temps de justifier des « mesures de protection raisonnables ».

Guide pratique

Enfin, est considérée comme détenteur légitime du secret des affaires, la personne qui en a le contrôle de façon licite. La loi donne ainsi deux exemples de modes d’obtention licite : la découverte ou la création de manière indépendante ou encore l’observation, l’étude, le démontage ou le test d’un produit ou d’un objet mis à la disposition du public (mais quid de la diffusion sur un salon ?) ou détenu de manière licite sans stipulation contractuelle interdisant ou limitant l’obtention du secret. Au demeurant, chacun sait que toute révélation d’un secret est d’abord la faute de celui qui l’a confié.

À noter que cette réflexion sur le secret des affaires n’est pas terminée, le Parlement s’est en effet engagé à poursuivre et à approfondir le sujet au cours des mois à venir. Précisons enfin que la CCI de Paris a émis un guide pratique pour aider les entreprises dans l’application de cette nouvelle législation.

Thierry Charles, docteur en Droit, directeur des affaires Juridiques d’Allizé)Plasturgie, membre du « Cercle Montesquieu »

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