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Marchés publics au Maroc : les enjeux des nouvelles clauses administratives générales pour les entrepreneurs

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Au Maroc, le Secrétariat Général du Gouvernement a mis en consultation publique, cet été, un projet de réforme du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux (CCAG-T) dans le prolongement du décret n°2-12-349 du 20 mars 2013. Enjeux et analyse par Philippe de Richoufftz, avocat associé et Pauline Coune, avocate au Cabinet Adamas présent à Casablanca.

Marchés publics au Maroc : les enjeux des nouvelles clauses administratives générales pour les entrepreneurs
Pauline Coune, avocate et Philippe de Richoufftz, avocat associé
© Elmerich

Dans le prolongement du décret n°2-12-349 du 20 mars 2013 relatif aux marchés publics, le Secrétariat Général du Gouvernement a mis en consultation publique, cet été, un projet de réforme du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de travaux (CCAG-T) en remplacement du CCAG-T instauré par le décret n°2-99-1087 du 4 mai 2000.

Le nouveau projet de CCAG-T marque incontestablement la recherche d’un nouvel équilibre entre le maître d’ouvrage public et le titulaire. On peut voir dans cette rédaction certains retours d’expériences de la pratique des marchés publics.

La situation du titulaire du marché s’améliore sans pour autant que celui-ci soit préservé de certaines difficultés récurrentes avec nombre de personnes publiques au Maroc en particulier le maintien abusif des cautionnements définitifs et les retards de paiement.

Si le projet de texte prévoit de réelles avancées, dans certains cas cependant celles-ci sont en trompe l’œil.

Organisation du chantier : des clarifications bienvenues

Dans les délais en premier lieu, l’ordre de service de commencement des travaux intervient dans les 30 jours au lieu de 60 dans le texte actuel. A défaut, le titulaire peut résilier le marché.

Les délais d’exécution du marché seront extensibles dans des cas précis tels que travaux supplémentaires, augmentation de la masse des travaux, force majeure ou ajournement, précision qui tombe sous le sens mais qui fait cruellement défaut dans le texte actuel. 

Dans les instruments de suivis de chantier en second lieu, le projet de CCAG-T impose :

- au maître d’ouvrage la tenue d’un registre du marché enregistrant tous les documents émis et reçus par le maître d’ouvrage dans le cadre du marché (ordres de services, réponses du titulaire...) ou la désignation d’interlocuteurs de l’entrepreneur pour le suivi et le contrôle du chantier ; et

- à l’entrepreneur l’établissement d’un cahier de chantier qui, s’il existait dans la pratique, deviendra une exigence réglementaire devant relater les opérations de constructions, les incidents, ajournements et contrôles ainsi qu’un plan assurance qualité.

Dans le respect du droit de l’environnement, le projet de texte reflète les évolutions législatives en matière d’environnement intervenu depuis le CCAG-T de 2000 (Loi n°11-03 relative à la protection et à la mise en valeur de l’environnement, Loi n°13-03 relative à la lutte contre la pollution de l’air et Loi n°28-00 relative à la gestion des déchets et à leur élimination) aux termes de dispositions relativement, d’une part, à la protection de l’environnement (nouvel article 28) et, d’autre part, à la gestion des déchets de chantier (nouvel article 29).

Les ordres de service et avenants : un régime insuffisamment réformé

Dans le texte actuel, le maître d’ouvrage procède à des modifications du marché par ordres de service, soit parce que c’est prévu expressément dans le texte soit parce que c’est le seul instrument juridique à sa disposition, l’avenant étant réservé à des cas assez marginaux tels que le changement de la dénomination sociale ou des coordonnées bancaires du titulaire, le changement de la personne du maître d’ouvrage ou l’augmentation ou la réduction de la masse des travaux au-delà des limites prévues par le CCAG-T.

Dans le projet de texte, le marché devra faire l’objet d’un avenant non seulement dans les cas actuels mais également en cas d’augmentation ou de réduction de la masse des travaux au-delà des limites respectives de 10% et 25%, en cas de travaux supplémentaires, en cas de force majeure ou encore en cas d’arrêt partiel du marché. Cela restaure incontestablement la place du titulaire dans la discussion sur les fréquentes modifications de marchés nécessités par l’exécution des travaux.

Ces cas élargis d’ouverture aux avenants s’articule cependant assez mal encore avec le régime des ordres de service tel qu’imaginé dans le projet de texte, notamment en cas de travaux supplémentaires.

Ainsi, le projet d’article 10-4 prévoit que l’entrepreneur acquiert le droit de s’opposer à l’exécution d’un ordre de service dès lors que les prescriptions dépassent ses obligations au titre du marché. Le maître d’ouvrage pourra réitérer son ordre de service et le droit d’opposition du titulaire sera alors limité aux cas très spécifiques dans lesquels les prescriptions de l’ordre de service représenteraient un danger d’effondrement des ouvrages ou un danger pour les personnes, n’auraient aucun lien avec l’objet du marché ou entraineraient une variation de la masse des travaux au-delà de 10% à la hausse ou de 25% à la baisse.

A contrario, l’entrepreneur qui se verrait notifier un ordre de service prescrivant des travaux supplémentaires ne pourrait s’y opposer en l’absence de lien avec le marché ou de menace d’effondrement ou de danger aux personnes. Il ne pourrait dès lors contraindre le maître d’ouvrage à conclure un avenant puisqu’il exécuterait l’ordre de service. Le régime de l’ordre de service, on le voit, ne sera pas sensiblement modifié avec ces dispositions.

Les cautionnements : l’entrepreneur insuffisamment protégé contre l’absence de mainlevée

Le projet de texte indique que les cautionnements provisoires et définitifs ne peuvent être appelés par le maître d’ouvrage sans motif écrit. Ce n’est pas une nouveauté puisque l’appel de la caution doit normalement être motivé, le cautionnement étant l’accessoire de la dette. On imagine qu’il est cependant bon de le rappeler à ceux qui viendraient à confondre cautionnement et garantie à première demande.

En pratique cependant, les titulaires de marchés publics sont moins exposés à l’appel des cautions qu’à la non restitution de celle-ci à la fin du marché. A cet égard, le projet de CCAG-T n’apporte pas d’améliorations sensibles. Le cautionnement définitif est libéré à la date de signature de la réception définitive.

Or, cette réception définitive n’intervient que douze mois après la réception provisoire, laquelle n’intervient que postérieurement à la levée de toutes les réserves y compris mineures (article 72-4). Il eut été préférable que la réception provisoire puisse être prononcée à compter de la date d’achèvement des travaux même en cas de réserves n’affectant pas les fonctionnalités de l’ouvrage avec un délai pour remédier aux malfaçons.

Le délai de garantie commencerait à courir et, faute pour le titulaire de s’exécuter dans le délai prescrit, il encourrait la résiliation du marché à ses torts. Un tel mécanisme permettrait de davantage border les délais de validité des cautionnements qui sont une source d’incertitudes très pénalisante pour les entrepreneurs.

Par ailleurs, le projet de texte aurait pu prévoir que, si le maître d’ouvrage utilise les ouvrages, il est réputé avoir procédé au préalable à la réception provisoire de ceux-ci. Le texte se contente pour le moment de préciser, comme le CCAG-T actuel, que la prise de possession doit être précédée d’une réception provisoire. Or, en pratique, il arrive que les ouvrages soient utilisés par le maître d’ouvrage sans que celui-ci n’ait formalisé de réception provisoire, avançant des réserves plus ou moins importantes pour retarder la date et augmenter d’autant la durée de garantie. 

Les délais de paiement : des dispositions peu rassurantes

Pensant sans doute bien faire pour la préservation des droits des entrepreneurs face aux risques de retard de paiement du maître d’ouvrage public, les rédacteurs ont inséré un droit pour l’entrepreneur de suspendre l’exécution du marché, voire résilier celui-ci dans ce cas de figure en plus du droit de se prévaloir des intérêts moratoires sur les sommes dues.

Les délais proposés dans ce texte soulèvent cependant des inquiétudes puisque ce droit de suspension n’est ouvert que passé un retard de paiement de six mois et le droit de résilier passé un délai de douze mois.

C’est un mauvais signal de la volonté des administrations publiques et leurs établissements de remédier à ce fléau que constitue les retards de paiement. Cela va à l’encontre des volontés affichées du législateur marocain sur cette question, lequel a par exemple renforcé significativement en 2011, par la Loi n°32-10, un délai de paiement maximum de 90 jours assorti de fortes pénalités de retard.

Si on ne peut qu’approuver la possibilité de l’entrepreneur de suspendre voire de résilier le marché en cas de retard de paiement, les délais indiqués ne doivent pas valider une pratique malheureusement trop courante de retard dans les paiements.  

La résolution des litiges : une formule plus novatrice que pratique

Le projet de texte prévoit plusieurs étapes dans la résolution des litiges avec le maître d’ouvrage :

- la réclamation : celle-ci est adressée au maître d’ouvrage en précisant le fondement de celle-ci, les conséquences sur le marché, son délai d’exécution et le prix, le maître d’ouvrage ayant 30 jours pour répondre ;

- le recours hiérarchique auprès de l’autorité compétente c’est-à-dire la tutelle du maître d’ouvrage qui, elle, dispose de 45 jours pour répondre ;

- la médiation ouverte aux deux parties, qui doivent désigner ensemble la personne du médiateur et se partager ses honoraires, la procédure ne devant pas excéder 90 jours ;

- l’arbitrage avec un arbitre unique pour les réclamations de moins d’un million de Dirhams et avec un tribunal arbitral composé de trois arbitres pour les réclamations excédant ce montant.

Ces modalités de règlement des litiges, en particulier l’arbitrage, n’apparaît pas envisageable en pratique pour plusieurs raisons.

La première est que le coût de l’arbitrage est prohibitif pour des litiges de montants de quelques millions de Dirhams. La procédure d’arbitrage est coûteuse en honoraires d’arbitres et d’avocats. L’administration, qui paye avec retard ses acomptes, ne va pas accepter de payer des avocats et la moitié des frais de l’arbitrage. Les frais seront donc avancés par l’entrepreneur qui hésitera.

La seconde est qu’il est peu probable que l’administration accepte, même si on l’écrit, de se conformer à une sentence arbitrale exequaturée.

Il nous semblerait plus pertinent de rappeler que le Tribunal administratif peut être saisi en référé en vertu des dispositions des articles 8 et 19 de la Loi n°41-90 relative aux tribunaux administratifs et renforcer les pouvoirs du juge des référés pour qu’il puisse condamner le maître d’ouvrage public par provision à régler ce qu’il doit et ce sous astreintes, ce que le juge administratif ne fait pas à l’heure actuelle.

Philippe de Richoufftz, avocat associé et Pauline Coune, avocat, Cabinet Adamas

 

(nb : les avis d'experts sur usinenouvelle.com sont publiés sous la responsabilité de leurs auteurs. Intertitres de la rédaction)

 

 

 

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