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Les accords de groupements dans les appels d'offres internationaux (II): les principaux écueils

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Les principaux écueils rencontrés tiennent à la nature même de ce type de coopération ad hoc. Ne s’inscrivant dans aucune catégorie juridique définie, ils sont souvent peu connus des administrations fiscales ou des clients publics des pays de tradition civiliste.

Ainsi, l’enregistrement comptable du chiffre d’affaires des partenaires d’une joint venture ou d’un consortium ainsi que son traitement fiscal génère dans de nombreux pays des difficultés qui peuvent être à l’origine de risques substantiels pour les entrepreneurs. Par exemple, dans les pays d’Europe de l’est (Hongrie, Pologne, …), le consortium est largement méconnu, et l’administration fiscale demande souvent que le leader du consortium enregistre dans ses livres la totalité du chiffre d’affaire du projet. Ce faisant, il est redevable de la TVA et de l’IS sur la totalité de ce dernier, alors qu’en réalité, il ne générera qu’une partie de celui-ci. Pour déduire la part du chiffre d’affaire qui ne lui est pas attribuable, le leader aura besoin d’un instrument juridique au support de ses écritures comptables. La plupart du temps, l’accord de consortium ne suffit pas aux comptables qui demandent la signature de contrats de sous-traitance en contradiction totale avec la logique juridique et financière de ce type de coopération !

Cette problématique d’enregistrement du chiffre d’affaires se décline également dans le schéma de facturation. En bonne logique, chacun des membres du consortium devrait émettre une facture à l’attention du client, le mandataire du consortium se contentant de collectionner les factures en établissement un état récapitulatif. Mais si l’administration fiscale exige que l’intégralité du chiffre d’affaires soit porté par le mandataire du consortium ou si le client requiert une facture unique, alors le schéma de facturation est substantiellement modifié : le mandataire doit émettre une facture de l’intégralité des travaux et prestations réalisées par les membres du consortium au client, et les autres membres du consortium doivent établir une facture à l’intention du mandataire pour les travaux qu’ils ont effectivement réalisés. Ceci peut avoir plusieurs conséquences fâcheuses. Tout d’abord, il sera difficile d’enregistrer comptablement les factures du mandataire du consortium et de chacun de ses membres puisque l’instrument juridique ne correspondra pas aux flux financiers. Ensuite, il pourra exposer le mandataire et les membres du consortium français à un risque juridique puisqu’au terme de l’art. L. 441-3 al1 du Code de Commerce, les factures doivent correspondre à une prestation réellement effectuée et même à un risque de contravention de cinquième classe , ainsi que des peines d’exclusion de marché publics pour une durée pouvant aller jusqu’à cinq ans (art 131-39-5° du Code Pénal). En outre des sanctions fiscales pourront être infligées par l’administration.

Par exception au principe d’obligation de facturation qui s’impose à toute personne qui fournit une prestation de service, l’article 289-I-2 du Code Général des impôts reconnaît la possibilité pour les fournisseurs de confier l’établissement matériel de leurs factures à un tiers ou à leur client . Pour être valable, cette « sous-traitance » de la facturation nécessite la conclusion d’un mandat de facturation, écrit et préalable, prévoyant que le mandant conserve l’entière responsabilité de ses obligations en matière de facturation et des conséquences au regard de la TVA . Cela étant, en pratique, cette solution ne semble pas satisfaisante lorsque le mandataire est également prestataire, puisque ce dernier devra lui aussi émettre ses propres factures correspondant aux prestations dont il aura la charge dans le cadre du marché. Dans ce cas le client recevra toujours deux factures mensuelles, la première établie par le mandataire et correspondant à ses propres prestations, la seconde établie par le mandataire au nom et pour le compte des membres du consortium et correspondant aux prestations réalisées par ces derniers. En réalité, le système de mandat de facturation tel que prévu par la législation fiscale a été autorisé aux seules fins de permettre aux opérateurs économiques ne souhaitant pas supporter en interne le coût d’un service comptable, de « sous-traiter » à une tiers l’établissement matériel de la facturation. À l’inverse, ce dispositif n’a pas pour objet de permettre une facturation unique lorsque des prestations sont réalisées par plusieurs personnes pour un même client.

Selon notre expérience, ces différents problèmes ne peuvent en réalité être résolus qu’en amont, lors des négociations avec le client final précèdent la signature du contrat, notamment par la stipulation de clauses précises définissant les modalités de facturation et de paiement par le client final. Enfin, l’autre difficulté généralement rencontrée consiste dans l’organisation des flux financiers entre membres du consortium. Généralement, les clients demandent que les paiements dont ils sont redevables interviennent sur un compte unique par soucis de simplicité, ce qui ne pose pas de problème comptable ou fiscal particulier, mais peut soulever des difficultés dans la répartition des sommes qui sont portées au crédit de ce dernier par le client entre les partenaires du consortium. Dans la pratique, les partenaires du consortium ou de la joint venture choisiront le plus souvent des comptes ouverts à leurs deux noms mouvementés par double signature. Se posera alors le problème de l’immobilisation de l’intégralité des flux lorsque les partenaires ne s’entendent pas sur le partage de celles-ci. L’accord de consortium ou de joint venture prévoira alors de manière opportune des mécanismes permettant de régler de manière temporaire l’allocation de celles-ci, sous réserve de l’exercice par chacun des partenaires de tout recours amiable ou judiciaire en vue de la résolution de leurs litiges.

Enfin, lorsque les risques de blocage sont particulièrement élevés ou lorsqu’un risque de saisie du compte commun afférent à l’activité d’un partenaire est décelé, le recours à des comptes séquestres détenus par la banque ou à un trustee dans les pays de common law offriront souvent une protection efficace.

Stéphane Bénézant, Avocat Associé, Montespan
Éric Séassaud, Docteur en Droit, Directeur Juridique Adjoint, Degrémont

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