Les accords de groupements dans les appels d'offres internationaux (I): caractéristiques

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La crise financière actuelle incite de plus en plus les entreprises à nouer des alliances stratégiques de long terme afin d’explorer de nouveaux marchés, de répondre à des appels d’offres internationaux ou de consolider leurs positions existantes. On qualifie indistinctement ces alliances de joint venture, de consortium, de partnership ou de société dédiée ou non. Si dans le monde des affaires, les termes de « joint venture » ou de « consortium » sont des concepts généralement bien connus des opérateurs, leur nature juridique sont en revanche plus ambiguës.

Ces partenariats peuvent néanmoins être classés par les praticiens selon une matrice croisant deux familles de critères : l’intégration et la personnalisation juridique. L’intégration fait référence à la manière dont sont répartis entre les partenaires le résultat et les risques, alors que la personnalisation juridique indique si le partenariat constitue une personne morale distincte des partenaires qui la composent.

Il existe plusieurs familles de partenariats dont les deux plus répandues sont :
(i) les accords de consortium où chacun des partenaires est responsable vis-à-vis de l’autre du lot de travaux qui lui est dévolu aux termes de l’accord de consortium. Si les membres du consortium peuvent en théorie n’être que conjointement responsables des obligations mises à leur charge par le client final, ce dernier leur imposera le plus souvent une responsabilité solidaire afin de ne pas être confronté à des situations où il aurait à déterminer qui est responsable de quoi. Lorsque la solidarité est imposée, l’accord de consortium stipulera un mécanisme de décroisement des responsabilités entre les partenaires de la responsabilité solidaire. Le consortium n’est pas doté de la personnalité morale.

(ii) Les partenariats intégrés communément désignés sous le vocable anglo-saxon de « joint venture ». Une joint venture consistera soit en un accord purement contractuel entre des personnes morales qui ont une communauté d’intérêt et s’entendent pour coopérer ou prendre des initiatives communes revêtant la forme anglaise de « partnerships », de « limited liability partnerships » ou la forme civiliste de « société en participation ». Elle prendra aussi souvent d’une entité juridique dotée de la personnalité morale créée conjointement par deux ou plusieurs partenaires, les formes utilisées étant principalement la société conjointe ou la filiale commune. Le caractère équivoque du terme joint venture et les multiples structures légales qu’il peut couvrir n’empêchent pas cependant de dégager quelques caractéristiques communes qui font la spécificité de la joint venture.

Contrairement au consortium, la joint venture comporte la mise en commun de moyens et de risques. Elle est un mariage qui implique, en principe, un égal accès aux décisions, indépendamment des contributions respectives des partenaires. Le choix d’une forme de partenariat dépend grandement de l’activité de chacun des partenaires. Les partenariats en vue de la soumission d’une offre dans le cadre d’un marché international sont conclus en vue d’agréger des compétences soit diverses (ingénierie, génie civil, fourniture d’équipements, etc.) pour être en mesure de présenter une offre complète qu’ils ne pourraient soumettre seuls, soit similaires, aux fins d’établir des synergies entre des positionnements géographiques, des relations commerciales ou encore de partager un risque trop important pour chacun d’entre eux.

Des partenaires ayant une activité similaire peuvent choisir de répondre ensemble à un appel d’offre via une joint venture puisqu’ils sont en mesure d’évaluer le risque métier qu’ils porteront ensemble vis-à-vis d’un client final. Cette forme de partenariat est particulièrement compétitive par rapport à un schéma de sous-traitance, car il n’y a pas dans les prix de l’offre de marge prise sur le sous-traitant. Elle l’est également par rapport à un consortium, puisque les prix remis dans l’offre ne comportent pas de provisions pour couvrir les risques de réclamation entre partenaires. Ils devront cependant être attentifs aux problèmes éventuels de droit de la concurrence que ce type de coopération pourrait susciter.

En revanche, des partenaires ayant des métiers différents préfèreront généralement choisir une coopération de type consortial pour éviter de supporter le risque métier de l’autre partenaire qu’ils ne connaissent pas.

Stéphane Bénézant, Avocat Associé, Montespan
Éric Séassaud, Docteur en Droit, Directeur Juridique Adjoint, Degrémont

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