La réduction de la part du nucléaire en France : les fragilités juridiques d’une promesse électorale

Mehdi Haroun, associé, avocat à la Cour et Ruxandra Lazar, avocat à la Cour, pour le cabinet King & Spalding Paris pointent du doigt les problèmes juridiques que pose la fermeture anticipée de la centrale de Fessenheim (Haut-Rhin), éléments qui ne sont pas réglés par les dispositions prises dans la loi de transition énergétique.

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La réduction de la part du nucléaire en France : les fragilités juridiques d’une promesse électorale

Dans le projet de loi relatif à la transition énergétique pour une croissance verte actuellement en cours de discussion au Parlement, le plafonnement de la production d’électricité d’origine nucléaire apparaît comme l’une des principales mesures censées contribuer à créer un nouveau modèle énergétique français.

ÉVÈNEMENT
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Le modèle énergétique français actuel s’est construit sur la place prépondérante de l’énergie nucléaire, qui représentait en 2013 73,7% de la production nationale d’électricité. Avec 58 réacteurs nucléaires, cumulant une puissance totale installée de 63,1 GW, la France est le plus grand exportateur d’électricité nucléaire dans l’Union Européenne et le second dans le monde après les Etats-Unis.

Dans le sillage de l’accident de Fukushima, la France s’est lancée dans une politique de réduction de la dépendance vis-à-vis du nucléaire, l’un des engagements de campagne de François Hollande consistant à réduire la part de l’énergie nucléaire à 50% à l’horizon 2025. Cet engagement devait se concrétiser initialement par la fermeture à la fin de 2016 de la plus ancienne centrale nucléaire en France - Fessenheim. Une telle fermeture pose néanmoins de nombreux problèmes juridiques et pratiques.

Pas de limite de temps d’exploitation

Tout d’abord, les autorisations d’exploiter une centrale nucléaire ne sont pas limitées dans le temps. La réglementation oblige seulement les exploitants de procéder tous les 10 ans au réexamen de la sûreté de l’installation. A la suite de ces examens, l’Autorité de Sûreté Nucléaire (ASN) a autorisé en 2011 et 2013 la poursuite de l’exploitation des deux réacteurs de la centrale de Fessenheim pour 10 ans supplémentaires, sous réserve de la réalisation de certains travaux. A l’issue de ces dix années, de nouveaux réexamens auront lieu, pouvant aboutir à une nouvelle prolongation de la durée de vie des réacteurs.

Ensuite, la fermeture d’une centrale nucléaire ne peut être prononcée que pour des raisons techniques, de sécurité ou industrielles. En dehors de ces raisons, une loi est nécessaire et la fermeture ouvrirait nécessairement droit à indemnisation en faveur d’EDF. Dans le cas de la centrale de Fessenheim, une telle indemnisation devrait a minima prendre en compte les investissements d’environ 300 millions d’euros réalisés par EDF depuis les derniers examens de sûreté décennaux. Mais il ne faudra pas oublier également le rendement escompté et l’indemnisation de la société allemande EnBW et du groupement d’électriciens suisse CNP.

Ces entreprises ont participé aux côtés d’EDF au financement de la construction de la centrale et paient une part de ses coûts d’exploitation, recevant en contrepartie un pourcentage de l’énergie produite. Un rapport d’information déposé le 30 septembre 2014 à l’Assemblée nationale chiffre à 4 milliards d’euros l’indemnisation susceptible d’être payée par l’Etat aux entreprises, venant s’ajouter aux conséquences indirectes d’une telle décision sur l’emploi, les finances des collectivités locales ou le réseau électrique.

Enfin, un autre obstacle à une fermeture rapide de la centrale de Fessenheim résulte du délai d’environ 5 ans qui est nécessaire, en raison des éléments réglementaires applicables, pour obtenir l’autorisation de fermeture d’une centrale nucléaire.

Une loi fragile

Ces difficultés ont obligé le gouvernement à ne pas faire référence dans le projet de loi relatif à la transition énergétique à la fermeture de la centrale de Fessenheim. Le mécanisme qui y est prévu consiste, d’une part, à prévoir la réduction de la part du nucléaire à 50% d’ici à 2025 et, d’autre part, le plafonnement de la capacité de production nucléaire à son niveau actuel - soit 63,2 GW, et l’interdiction de délivrer des autorisations pour l'exploitation de nouvelles centrales nucléaires si ce plafond est dépassé.

Cette solution est fragile juridiquement et les modalités de sa mise en œuvre sont incertaines. Des incertitudes existent tout d’abord sur les modalités de réalisation de l’objectif de réduction de 25% de la part de l’énergie provenant du nucléaire. Selon les scénarios de consommation d’électricité, cet objectif peut impliquer la fermeture d’une vingtaine de réacteurs d’ici 2025 (cas de la stagnation de la consommation) ou bien aucune fermeture (cas de la consommation forte).

Par ailleurs, le mécanisme préconisé rend l’exploitant responsable de la gestion de la capacité de production nucléaire : les arbitrages entre les fermetures et créations de centrales seraient faits non par l’Etat, mais par EDF. Par exemple, pour pouvoir mettre en service l’EPR de Flamanville, d’une capacité de 1 650 MW, c’est EDF qui devrait avoir décidé auparavant de fermer des capacités de production nucléaire équivalentes.

Opposé aux directives européennes

Le mécanisme s’avère aussi problématique au regard des directives européennes relatives à la libéralisation du secteur de l’énergie, qui posent le principe de la liberté de construction de nouvelles capacités de production. Le plafonnement envisagé aboutirait à un cloisonnement du marché nucléaire français, dans la mesure où l’intégralité du parc est aujourd’hui exploitée par EDF et que de nouvelles capacités de production ne peuvent être créées que si EDF décide de fermer une unité de production. Cela revient à empêcher l’entrée d’autres acteurs sur le marché de la production d’électricité nucléaire en France, ce qui pourrait être critiqué par la Commission européenne.

Enfin, la loi ne prévoit rien s’agissant de l’indemnisation d’EDF pour la perte subie du fait des fermetures anticipées des centrales. Or, EDF disposera d’arguments solides dans le cadre d’une éventuelle action en responsabilité contre l’Etat pour soutenir qu’elle a subi une expropriation. Cependant, une incertitude subsiste quant à l’introduction d’une telle action dans la mesure où l’Etat est actionnaire à 85% d’EDF et qu’il risque, en cette qualité, d’arbitrer au détriment des intérêts de l’actionnariat flottant d’EDF.

Mehdi Haroun (Associé, avocat à la Cour) et Ruxandra Lazar (counsel, avocat à la Cour, King & Spalding Paris)

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