La Commission européenne demande à la France de modifier son nouveau code des marchés publics

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Fin de semaine dernière, la Commission européenne a demandé à la France de modifier plusieurs dispositions de son nouveau code des marchés publics afin de le rendre conforme aux directives « marchés publics » et au Traité CE.

La demande de la Commission est sous la forme d'un avis motivé, qui est la deuxième étape de la procédure d'infraction prévue par l'article 226 du traité CE. Si les autorités françaises ne se conforment pas de façon satisfaisante dans les deux mois suivant la réception de l'avis motivé, la Commission peut décider de saisir la Cour de justice.

La Commission avait adressé en mars dernier une lettre de mise en demeure aux autorités françaises concernant la compatibilité avec le droit communautaire de plusieurs dispositions du nouveau code des marchés publics. Les autorités françaises ont répondu en juillet dernier en contestant l'analyse effectuée par la Commission. Après examen des arguments soulevés, celle-ci a décidé de l'envoi d'un avis motivé. La Commission y réitère ses arguments selon lesquels plusieurs articles du code des marchés publics sont contraires tant aux obligations prévues par les directives communautaires « marchés publics » qu'aux règles du Traité CE (Article 49).

Les principaux griefs de la Commission sont les suivants :

Non-discrimination et égalité de traitement en cas d'achats non soumis aux procédures détaillées des directives « marchés publics »

Les dispositions du code français applicables d'une part aux marchés inférieurs aux seuils et d'autre part aux marchés visés par l'annexe IB de la directive « services » 92/50/CEE ne sont pas conformes au droit européen dans la mesure où ces différents marchés ne sont soumis, pour ce qui concerne leurs modalités de passation, à aucune procédure particulière. Effectivement, même s'ils ne sont pas soumis aux obligations de publicité et de mise en concurrence détaillées qui découlent des directives communautaires « marchés publics », il n'en demeure pas moins que le respect des principes posés par la Cour de Justice exige que lesdits marchés soient passés conformément aux règles fondamentales du traité CE, à savoir la non-discrimination et la transparence, celle-ci étant assurée par un degré de publicité adéquat.

Les emprunts et engagements financiers

Il est prévu dans les directives sur les marchés publics des services et dans les secteurs de l'eau, de l'énergie, des transports et des télécommunications (92/50/CEE et 93/38/CEE) que certains contrats d'emprunt faisant l'objet « de l'émission, de la vente et du transfert de titres ou d'autres instruments financiers » soient exclus du champ d'application des directives. La Commission considère néanmoins que les contrats qui ont pour objet « des emprunts ou des engagements financiers » et, en particulier, les contrats d'emprunts sans émission de titres et non contractés auprès des banques centrales ne sont pas visés par ces exclusions. Contrairement à ce qui est arrêté dans le code français, ces contrats doivent faire l'objet des mesures de publicité et de mise en concurrence prévues par les directives « marchés publics ».

Les contrats de mandat

Les contrats de mandat sont conclus entre les pouvoirs publics français et des personnes chargées d'effectuer des missions spécifiques. Mais lorsque ces contrats sont, ou deviennent, en réalité rémunérés, et donc susceptibles de requalification en marchés publics de travaux, fournitures ou de services au regard des directives communautaires, ils doivent être soumis aux obligations prévues dans celles-ci. Par contre, la législation française ne prévoit pas l'application de ces obligations. Un autre avis motivé (voir IP/02/1165) avait déjà été envoyé à la France concernant un type spécifique de contrats de mandat (ceux prévus par la loi MOP).

Application non-conforme des seuils prévus par la Directive services

Les seuils applicables dans le code français aux autorités centrales ne sont pas conformes à ceux prévus par la directive marchés publics des services (92/50/CEE). En effet, les seuils d'applicabilité de la directive 92/50/CEE, sont d'une part €130.000 hors taxes pour les autorités gouvernementales centrales et d'autre part €200.000 hors taxes pour les autres pouvoirs adjudicateurs. Or, la transposition effectuée par le biais de l'article 74.3 du code, en posant un seuil uniforme de €200.000 pour ces marchés, revient à soustraire aux obligations de publicité et de mise en concurrence ceux de ces marchés d'une valeur égale ou supérieure à €130.000 lancés par les autorités gouvernementales.

Procédures négociées non prévues par les Directives

Le code français autorise un recours à l'attribution d'un contrat par la procédure négociée sans publicité préalable (c'est à dire sans appel d'offres et publicité préalables) dans deux cas où un tel recours n'est pas autorisé par les Directives. Ces cas sont si le titulaire d'un précédent marché fait preuve de défaillance et doit être remplacé ; quand il s'agit de marchés complémentaires faisant suite à un premier marché de maîtrise d'œuvre.

Preuves de la situation régulière des soumissionnaires

Les dispositions du code sur les modes de preuves offerts aux soumissionnaires des autres Etats membres pour justifier de la régularité de leur situation fiscale et sociale ne sont pas non plus conformes au droit européen. Selon les directives, les soumissionnaires provenant d'un autre Etat membre doivent avoir la possibilité de fournir ces preuves sous des formes alternatives (par exemple une déclaration sous serment) à celles utilisées en France. Actuellement, la France offre cette possibilité aux entreprises établies dans des pays tiers, mais non pas à celles établies dans l'Union européenne.

Nombre minimal de participants dans les procédures restreintes

Les dispositions du code relatives au nombre minimal de participants à inviter dans une procédure restreinte ne sont pas conformes aux directives « marchés publics ». Ces dernières stipulent que ce nombre ne doit pas être inférieur à cinq.

Pré-information et variantes

Les dispositions du code relatives à la pré-information et aux variantes constituent une transposition erronée de celles contenues dans les directives « marchés publics ». En effet, les autorités contractantes disposent selon les directives d'une possibilité de raccourcir le délai habituellement requis par les directives entre la publication d'un avis de marché et la réception des offres. Mais pour cela, il faut, entre autres, que la condition suivante soit remplie : la même information concrète contenue dans l'avis de marché doit avoir déjà figurée dans l'avis de pré-information. La législation française n'applique pas cette condition.

Par ailleurs, concernant les variantes, les dispositions du code ne reprennent pas l'obligation contenue dans les directives communautaires « marchés publics » pour les pouvoirs adjudicateurs de mentionner dans l'avis de marché si les variantes ne sont pas autorisées.

Pour les dernières données sur les infractions à l'encontre de tous les Etats Membres : http://europa.eu.int/comm/secretariat_general/sgb/droit_com/index_fr.htm

Catherine MOAL

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