[Avis d'expert] Vers un nouvel outil de contrôle européen des investissements étrangers ?

La proposition de règlement de la Commission publiée le 5 mai vise à combler un vide en contrôlant les distorsions de concurrence causées sur le marché européen par les subventions étrangères. Sabine Naugès, avocate associée chez McDermott Will & Emery, décrypte.

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[Avis d'expert] Vers un nouvel outil de contrôle européen des investissements étrangers ?
Sabine Naugès est avocate associée McDermott Will & Emery.

Après l’adoption d’un livre blanc en juin 2020 et une phase de consultation, la Commission européenne a révélé une proposition de règlement, accompagnée d’une analyse d’impact étayée par des illustrations de distorsions de concurrence causées par des subventions étrangères.

La justification avancée résulte principalement du constat d’une lacune. La réglementation européenne encadre la concurrence, la passation de marchés publics et certaines relations commerciales, pour garantir des conditions équitables aux entreprises qui exercent des activités au sein du marché unique. Or, si les subventions accordées par les Etats Membres à leurs entreprises sont strictement encadrées, par le biais du contrôle des aides d’Etat, les financements publics étrangers accordées à certaines entreprises n’étaient jusque-là pas concernés.

Ces financements peuvent prendre plusieurs formes : des prêts à taux zéro, des garanties illimitées de l’État, des exonérations ou des réductions d’impôts pour les investissements étrangers ou encore un financement public spécifique. Dans de nombreux cas, ces financements poseraient problème s’ils étaient accordés par les États membres de l’UE et évalués selon les règles de l’UE en matière d’aides d’État. Le texte proposé doit donc corriger cette lacune.

Les travaux publiés indiquent que la Commission a étudié plusieurs stratégies susceptibles d’atteindre l’objectif visé, à savoir assurer des conditions de concurrence égales sur le marché intérieur pour les entreprises qui reçoivent des subventions étrangères et celles qui n’en reçoivent pas (V. Analyse d’impact, p. 38 et s.). La décision d’élaborer un nouvel instrument juridique a finalement été rapidement retenue par la Commission dans un souci d’efficacité.

Concrètement, le texte prévoit l’introduction de trois outils habilitant la Commission à enquêter sur les contributions financières accordées par les autorités publiques d’un pays tiers à des entreprises exerçant une activité économique dans l’Union européenne et, s’il y a lieu, à remédier à leurs effets de distorsion sur le marché européen.

Les deux premiers outils encadrent les situations dans lesquelles une société étrangère souhaiterait :
- acquérir une société européenne dont le chiffre d’affaires excède 500M€, pour une contribution financière étrangère d’au moins 50 millions d’euros, ou
- candidater à un grand marché public de l’UE d’un montant supérieur à 250M€.

Une notification à la Commission de toute aide financière reçue d’un pays tiers serait alors requise. En cas de non-notification, des peines d’amende sont prévues. Dans certaines situations, la Commission pourra imposer des mesures réparatrices ou des engagements (notamment des cessions d’actifs) ou aller jusqu’à interdire l’opération notifiée (art. 5 et 6).
En revanche, les subventions étrangères inférieures à 5 millions d’euros sont écartées, car considérées comme peu susceptibles d’entraîner des distorsions de concurrence.

Le dernier outil dit « outil général d’enquête sur le marché », sans doute le plus audacieux, serait susceptible d’être mis en œuvre d’office par la Commission, sur suspicion de versement d’une subvention étrangère, pour toutes les autres situations de marché, concentrations et procédures de passation de marchés publics inférieures aux seuils de notifications automatiques.
Si l’actualité récente témoigne de la volonté de la France et des Etats membres de préserver les actifs considérés comme stratégiques par l’intermédiaire du contrôle des investissements étrangers, ce nouveau texte intervient dans un contexte où la Commission affine son influence en matière de protection des actifs stratégiques européens.
Le début d’année a ainsi été marqué par la publication d’orientations concernant l’application du mécanisme de renvoi établi à l’article 22 du règlement sur les concentrations, aux termes duquel un Etat membre peut demander à la Commission d’examiner toute acquisition, même si elle n’est pas de dimension communautaire, qui menacerait d’affecter de manière significative la concurrence. Ce mécanisme vient juste d’être mis en pratique dans le cadre du rachat de la société innovante de biotechnologies Grail par la société américaine Illumina, leader mondial du séquençage génomique (v. Communiqué Autorité de la concurrence, 20 avr. 2021). Et on se souvient également des orientations publiées par la Commission il y a un an, qui avaient pour objectif d’éviter des cessions massives d’actifs d’entreprises et industries européennes, dans la perspective de l’application du règlement (UE) 2019/452 (règlement sur le filtrage des investissements étrangers).

Consciente d’être la destination d’un tiers des investissements dans le monde et d’abriter environ 100.000 entreprises détenues par des entités étrangères, l’Union européenne souhaite ainsi renforcer son arsenal afin de mieux l’adapter aux nouveaux enjeux de concurrence et préserver des règles du jeu équitables.

Par Sabine Naugès, avocate associée McDermott Will & Emery
Les avis d'experts sont publiés sous l'entière responsabilité de leurs auteurs et n'engagent en rien la rédaction de L'Usine Nouvelle.

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