[Avis d'expert] Neutralité du net : lorsque l’interdiction du zero-rating emporte tout

Le principe de neutralité du net, qui impose de traiter tout le trafic de façon égale et sans discrimination, interdit les offres commerciales liées au zero-rating qui différencient le trafic entre applications et services sur la base de considérations commerciales.

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[Avis d'expert] Neutralité du net : lorsque l’interdiction du zero-rating emporte tout
Francis Donnat, avocat associé à Baker McKenzie et expert du Club des juristes.

Le principe de neutralité du net a été consacré en droit européen par le règlement 2015/2120 du 25 novembre 2015 établissant des mesures relatives à l’accès à un internet ouvert. Ce règlement, qui est par nature directement applicable dans l’ensemble des États membres de l’Union européenne, s’il privilégie l’expression d’« Internet ouvert », n’en consacre pas moins le principe de neutralité du net.

Il garantit ainsi le traitement égal et non discriminatoire du trafic dans le cadre de la fourniture de services d’accès à internet, consacre un certain nombre de droits pour les utilisateurs européens d’internet tout en imposant aux fournisseurs de services d’accès à Internet de nouvelles règles de gestion du trafic.

Principe d’égalité appliqué au trafic

Au nombre de ces règles figure celle de l’article 3, paragraphe 3, qui impose aux fournisseurs d’accès à Internet (FAI) de traiter tout le trafic « de façon égale et sans discrimination, restriction ou interférence, quels que soient l’expéditeur et le destinataire, les contenus consultés ou diffusés, les applications ou les services utilisés ou fournis ou les équipements terminaux utilisés ».

Cette rédaction volontairement très large et englobante revient à appliquer une forme de principe d’égalité au trafic de données.

Cette rédaction volontairement très large et englobante revient à appliquer une forme de principe d’égalité au trafic de données. Son application n’interdit toutefois pas de prendre des mesures « raisonnables » de gestion du trafic, précision étant expressément faite que des mesures de gestion du trafic ne peuvent être qualifiées de raisonnables si elles sont fondées sur des considérations commerciales. C’est au regard de ces règles que la question s’est vite posé de savoir si la pratique dite du « zero-rating » ou du « tarif nul » restait autorisée ou non.

Incompatibilité du « zero-rating »

Cette pratique, qui consiste à ne pas facturer dans un forfait de consommation les données utilisées pour telle application ou pour tel service, a été jugée contraire au règlement par la Cour de justice de l’Union européenne dans un arrêt rendu le 15 septembre 2020 (affaires C-807/18 et C-39/19). Par une lecture stricte des règles applicables, elle a relevé que les offres de zero-rating faites par les FAI étaient, d’une part, de nature commerciale et pouvaient, d’autre part, aboutir à ce que, une fois le forfait consommé, l’utilisateur ne puisse plus accéder sans ralentissement ou blocage qu’aux applications et aux services bénéficiant du zero-rating. La pratique du zero-rating revient donc à différencier le trafic entre applications et services sur la base de considérations commerciales, ce qu’interdit le règlement.

Illégalité par conséquence des offres

C’est cette décision de principe que la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a récemment décliné par trois arrêts rendus le 2 septembre 2021. Dans ces trois affaires qui lui étaient soumises, la CJUE a jugé incompatibles avec le règlement, différentes offres commerciales rattachées à du zero-rating. Dans la première affaire (C-34/20), était en cause une offre permettant de ne pas décompter du forfait le volume de données consommé par le streaming audio et vidéo diffusé par des entreprises partenaires, en contrepartie de quoi le client acceptait une limitation de bande passante à un débit maximal pour le streaming vidéo.

Malgré la créativité commerciale dont font preuve les FAI, l’interdiction du zero-rating emporte tout avec elle.

Dans la deuxième affaire (C-5/20), les données consommées lors de l’utilisation via un partage de connexion (point d’accès sans fil ou hotspot) n’étaient pas comprises dans le zero-rating et étaient donc décomptées du volume de données du forfait. Dans la troisième (C-854/19), était en cause une offre de zero-rating qui n’était valable que sur le territoire national, les données consommées en itinérance depuis l’étranger étant décomptées sur le forfait. À chaque fois, la Cour applique le même raisonnement.

Ces offres, dès lors qu’elles s’appliquent en raison de l’activation d’une option tarifaire de zero-rating, laquelle est incompatible avec le règlement, sont automatiquement jugées elles aussi contraires à celui-ci, qu’il s’agisse de la limitation de bande passante de la première affaire, de la limitation du partage de connexion de la deuxième ou de la limitation de l’usage en itinérance de la dernière. On le voit : l’interdiction du zero-rating, malgré la créativité commerciale dont font preuve les FAI, emporte tout avec elle.

Par Francis Donnat, avocat associé à Baker McKenzie et expert du Club des juristes, auteur du Droit européen de l’Internet, LGDJ 2018

Les avis d'experts sont publiés sous l'entière responsabilité de leurs auteurs et n'engagent en rien la rédaction de L'Usine Nouvelle.

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