[Avis d'expert] Le droit des fusions d'entreprises évolue : "Si ce n’est toi, c’est donc ton frère"

David Marais, avocat associé chez Simon Associés, constate un important revirement de jurisprudence concernant la responsabilité pénale des personnes morales dans le cadre du futures opérations de fusions.

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[Avis d'expert] Le droit des fusions d'entreprises évolue :

Pendant 20 ans, la chambre criminelle de la Cour de cassation a appliqué aux personnes morales le principe "nul n’est pénalement responsable que de son propre fait" et son corollaire, l’extinction des poursuites en cas de disparition, assimilée au décès. En conséquence, en cas de fusions-absorptions, elle s’opposait vigoureusement aux velléités de poursuites contre une "absorbée" ayant commis une infraction, puisque disparue, comme contre "l’absorbante", celle-ci n’ayant commis "personnellement" aucun fait ; résistant ainsi aux visions contraires des juridictions commerciales internes ou européennes. C’en est fini ! La chambre criminelle a, le 25 novembre 2020, rendu les armes, autorisant désormais la poursuite de la société absorbante pour des infractions reprochées à l’absorbée.

Le droit pénal est sans doute l’un des droits les plus primordiaux. Dans sa conception moderne, et occidentale, il doit tout à la vision judéo-chrétienne du monde et semble tout entier contenu dans la genèse, évidemment après laïcisation de ses principes. L’un de ceux-ci, sans doute le plus fondamental, est le principe de responsabilité pénale individuelle lié à l’affirmation du "libre arbitre" et de son corolaire négatif "l’intention criminelle". Dans cette continuité historique, "nul n’est pénalement responsable que de son propre fait", nous dit encore aujourd’hui notre code pénal (1). L’une des conséquences de ce principe est que le décès d’une personne poursuivie pénalement a pour effet automatique d’éteindre cette "action publique" menée par le Procureur.

Même si, pour reprendre une célèbre expression du Professeur Duguit, personne "n’a jamais déjeuné avec une personne morale", ces principes leur étaient également acquis. Dès lors, la disparition de la personnalité juridique d’une société poursuivie, sa dissolution, entraînait également l’extinction automatique des poursuites pénales, par assimilation au décès des "personnes physiques".

Très tôt un débat s’est levé entre juristes sur le cas particulier des fusions-absorptions lorsque l’absorbée était l’objet de poursuites pénales avant la fusion. Pour les classiques : la dissolution de la personne morale de l’absorbée dans celle de l’absorbante mettait fin aux poursuites ; quant à l’absorbante n’ayant commis "personnellement" aucun fait, elle ne pouvait donc la remplacer sur le banc des prévenus. Pour les modernes : la société absorbante récupérant la totalité du patrimoine de l’absorbée, il ne semblait pas très juste qu’elle échappe en partie au passif/passé de celle-ci...moins encore lorsque la fusion n’avait d’autre but qu’une habile disparition de cette "prévenue".

La chambre criminelle de la Cour de cassation a depuis 20 ans (2) et encore en janvier de cette année 2020 (3) tenu fermement la première ligne. La seconde vision quant à elle commençait à avoir de plus en plus de partisans : chambre commerciale de la même cour (4), Cour de justice européenne (5), conseil constitutionnel (6) …

Tel le dernier des mohicans dans son fort assiégé, la chambre criminelle résistait…

C’en est fini ! Dans un arrêt daté du 25 novembre 2020 (18-86.955) rendu en "formation solennelle" pour lui donner un poids maximal, la chambre criminelle a opéré un "revirement" de sa jurisprudence et a rendu les armes.

Désormais, elle admet et autorise que la société absorbante soit poursuivie et condamnée pénalement pour des faits constitutifs d’une infraction commise par la société absorbée avant l’opération de fusion absorption - en l’espèce la destruction involontaire d’un entrepôt d’archives par l’effet d’un incendie.

Toutefois, ce revirement est expressément limité :
- aux fusions de SA et par extension aux SAS ;
- aux peines d’amendes et de confiscation ;
- et dès lors qu’elles interviennent après la date de ce revirement (pas d’effet rétroactif aux fusions déjà réalisées).

Enfin, la Cour prévoit le cas de la fusion-absorption dont le but serait justement d’éviter la poursuite de l’absorbée. Cette "fraude" est sévèrement sanctionnée : "l’effet illicite recherché devant être considéré comme non avenu, toute peine encourue par la société absorbée [plus seulement ici les amendes et confiscation] peut être prononcée à l’encontre de la société absorbante'. Sanction applicable immédiatement (donc aux fusions déjà effectuées, la Cour considérant que cet avis, bien que très mal connu, n’est pas nouveau) et à toutes les formes sociales (donc y compris SARL).

La chambre criminelle rentre ainsi dans le rang et fait entrer le droit pénal dans la rationalité économique, qui nous rappelle d’ailleurs la réponse au Professeur Duguit que l’on prête au Professeur Soyer : s’il admettait qu’on n’ait "jamais déjeuné avec une personne morale", il précisait "mais je l’ai souvent vue payer l’addition".

Plus philosophiquement, en dehors du cas de fraude, qui n’est rien de plus qu’une nouvelle application logique de l’adage "fraus omnia corrumpit", on peut se demander si cette évolution, à la faveur du patrimoine de l’Etat (qui encaisse les amendes), permettant de condamner la SA absorbante "de bonne foi" pour des faits qu’elle n’a pas personnellement commis n’amenuise pas trop nos principes fondamentaux du droit pénal, notamment la responsabilité individuelle.

Rappelons-nous ce que disait le fabuliste : "Si ce n'est toi, c'est donc ton frère ; Je n'en ai point ; C'est donc quelqu'un des tiens ; (…) On me l'a dit : il faut que je me venge. Là-dessus (...) le loup l'emporte et puis le mange. Sans autre forme de procès" (7).

(1) Art. 121-1 du code pénal. V. également : article 6 du code de procédure pénale et 133-1 du Code pénal.
(2) Depuis Crim., 20 juin 2000, n° 99-86.742, Bull. 237
(3) Crim. 7 janv. 2020, n° 18-86.293.
(4) Com., 28 février 2006, n° 05-12.138, Bull. 2006, IV, no 49 ; Com., 21 janvier 2014, n° 12-29.166.
(5) CJUE 5e ch., 5 mars 2015, aff. C-343/13 ; CEDH 24 oct. 2019, n°n°37858/14.
(6) QPC n°2016-542. V. également : CE avis, 4.12.2009.
(7) 1er recueil des Fables de La Fontaine - Le Loup et l’Agneau - 1668


David Marais, avocat associé chez Simon Associés - Responsable du département Droit Pénal de l’entreprise et Intelligence Economique

Les avis d'experts sont publiés sous l'entière responsabilité de leurs auteurs et n'engagent en rien la rédaction de L'Usine nouvelle.

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