La procédure de conciliation et les opérations de rapprochement d'entreprises en difficulté

Laurent Assaya
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Dans cet entretien, Maître Laurent Assaya du département restructuration et réorganisation d’entreprise au sein du cabinet Jones Day et Guillaume Masseron, consultant spécialisé dans l’accompagnement des entreprises en retournement et la conduite de transaction en situations spéciales du cabinet Duff & Phelps, font le point sur la procédure de conciliation et son usage en matière de rapprochement d’entreprises en difficulté.

Pouvez-vous nous décrire en quelques mots la procédure de conciliation ?

La procédure de conciliation permet à une société en difficulté d’obtenir la nomination d’un conciliateur par le président du tribunal de commerce dont elle dépend. En général, le conciliateur va aider l’entreprise à trouver un accord avec ses banquiers et à rééchelonner sa dette. Mais la mission du conciliateur peut être plus large. Par exemple l’entreprise peut avoir un litige avec son principal client, ne pas vouloir l’assigner en justice et s’en remettre au conciliateur pour trouver une solution amiable. En matière de rapprochement d’entreprises en difficulté, le conciliateur va permettre à un tiers acquéreur de reprendre l’entreprise dans un cadre juridique sécurisé.

Pourquoi la procédure de conciliation est-elle maintenant utilisée en fusion & acquisition ?

C’est la rançon du succès qui explique l’usage croissant de la procédure de conciliation dans les opérations de rapprochement d’entreprises en difficulté. Au départ, le conciliateur jouait surtout les bons offices entre l’entreprise en difficulté et les créanciers. Or, il est arrivé que les discussions entre l’entreprise et les créanciers aient engendré des crispations qui n’ont été résolues que par l’arrivée d’un tiers investisseur / repreneur. Autrement dit, l’entreprise en difficulté ne trouvait un accord pour rééchelonner sa dette avec ses créanciers que si ce tiers investissait simultanément dans l’entreprise. De là, la pratique s’est convaincue qu’il était possible de recourir à la procédure de conciliation, même en l’absence de discussions avec les créanciers, dès lors qu’un adossement avec un investisseur / repreneur était envisagé.

La frontière entre l’usage classique de la procédure de conciliation entre l’entreprise en difficulté et ses créanciers et l’usage nouveau en fusion & acquisition s’avère poreuse en pratique. Il est fréquent que les termes de la mission du conciliateur soient en effet modifiés en fonction de l’évolution des discussions menées par le chef d’entreprise. Le Président du tribunal de commerce n’hésite pas à faire évoluer la mission du conciliateur si cette évolution permet à l’entreprise de sauver des emplois et résoudre ses difficultés. Il est donc tout à fait envisageable d’ouvrir une procédure de conciliation pour résoudre une difficulté avec un pool bancaire et de faire évoluer la procédure pour aboutir à une cession de l’entreprise en difficulté à un repreneur, et ce, bien sûr, sous l’entière maîtrise du chef d’entreprise.

Est-ce que toutes les entreprises ont droit à la procédure de conciliation ?

La loi réserve le bénéfice de la procédure de conciliation aux entreprises qui éprouvent des difficultés juridiques, financières ou commerciales. La loi précise que ces difficultés peuvent être « avérées ou prévisibles », c'est-à-dire que la loi incite les dirigeants de l’entreprise en difficulté à ouvrir la porte du tribunal le plus en amont en possible. N’ont en revanche plus le droit à cette procédure et doivent déposer leur bilan les entreprises en cessation des paiements depuis plus de quarante cinq jours.

Qu’entendez-vous par « cessation des paiements » ?

Une société est en « cessation des paiements » lorsqu’elle n’arrive pas à faire face à son « passif exigible » avec son « actif disponible ». La notion donne lieu à un contentieux non négligeable. Une entreprise peut avoir de bonnes raisons pour ne pas payer son fournisseur sans être en « cessation des paiements ». En outre, la société a toujours la possibilité d’obtenir un moratoire de la part de ses principaux créanciers, notamment ses fournisseurs mais également les organismes sociaux et fiscaux, pour éviter de caractériser l’état de cessation des paiements.

La procédure de conciliation est-elle confidentielle ?

L’ouverture et le déroulement de la procédure de conciliation sont, en principe, toujours confidentiels. Son issue, en revanche, peut rester confidentielle ou être rendue publique, au choix du chef d’entreprise, selon les circonstances. Lorsque la procédure de conciliation échoue, le chef d’entreprise ne va généralement pas communiquer. Lorsque la procédure de conciliation entre l’entreprise et ses créanciers réussit et que l’entreprise est parvenu à un accord de rééchelonnement de sa dette avec ses banques, il lui arrive de choisir de conserver une totale confidentialité. Pourquoi en effet communiquer sur des difficultés qui ont été résolues ? Lorsque la procédure de conciliation entre l’entreprise et un acquéreur potentiel réussit et que l’entreprise met fin à ses difficultés dans le cadre d’une opération de fusions & acquisitions, elle a plutôt tendance à communiquer sur cet « heureux évènement ». Notez cependant que dans l’hypothèse du privilège de new money, l’issue de la procédure de conciliation va obligatoirement être rendue publique.

Le privilège de new money est le privilège octroyé aux investisseurs, voire dans certaines circonstances aux actionnaires, qui apportent de nouveaux concours à l’entreprise en difficulté aux termes d’un protocole de conciliation homologué par le tribunal. Grâce à ce privilège, les apporteurs de nouveaux concours seront remboursés en priorité par rapport aux autres créanciers en cas d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité ultérieure de l’entreprise en difficulté. Par ailleurs, la confidentialité de la procédure de conciliation n’affranchit pas le chef d’entreprise d’une entreprise cotée de ses obligations d’information du marché. Dans cette hypothèse, il appartient au chef d’entreprise d’appliquer le droit boursier pour déterminer dans quelles conditions il peut retarder l’annonce au marché de ses discussions avec ses créanciers ou un acquéreur potentiel, notamment si une annonce immédiate est susceptible d’obérer irrémédiablement l’opération.

Y a-t-il des spécificités à une cession au cours d’une procédure de conciliation ?

Quelque soit l’environnement juridique retenu, céder une entreprise en difficulté est une opération complexe mais le fait que celle-ci intervienne au cours d’une procédure de conciliation ne change pas fondamentalement le mode opératoire. Le conciliateur délègue d’ailleurs généralement la problématique d’intermédiation à des professionnels du distressed M&A.

D’un côté, le processus est somme toute assez classique puisqu’il convient d’identifier et de contacter des repreneurs potentiels, de préparer les informations opérationnelles, financières et juridiques nécessaires pour qu’ils se forgent une opinion et de négocier avec le ou les acquéreurs pressentis. En particulier, il conviendra de préparer un information memorandum (présentant l’entreprise, son marché, ses produits, ses effectifs et ses moyens de production ainsi que ses chiffres clés), une data room (reprenant les documents financiers et juridiques nécessaires pour que les acquéreurs puissent mener à bien leurs due diligences) et un business plan (prévisions d’exploitation et de trésorerie le plus souvent sur 3 ans) duquel pourra découler une valorisation.

D’un autre côté, céder une entreprise en difficulté requiert des compétences spécifiques. Tout d’abord, les acquéreurs potentiels sont moins nombreux que pour une entreprise saine : mieux vaut donc connaître les fonds du retournement d’entreprise ou les industriels cherchant à faire du build up ; le conciliateur peut d’ailleurs contribuer à la réflexion. Par ailleurs, il faut pouvoir susciter l’intérêt des repreneurs potentiels et leur proposer un business plan montrant des axes d’amélioration tout en restant réaliste. Une attention toute particulière doit être portée aux problématiques de cash et de besoin en fonds de roulement car à moins que le cédant n’accepte lui-même de financer une partie de ces postes, le repreneur doit être en mesure de financer les pertes intercalaires et les coûts de restructuration.

Quelles sont les clés d’une procédure de conciliation réussie ?

Il est important de pouvoir rassurer les partenaires de l’entreprise, à savoir, non seulement ses banquiers mais également ses clients et fournisseurs, afin de disposer de la trésorerie et donc du temps nécessaire pour mener à bien le processus de cession. En effet, les difficultés que connaît l’entreprise peuvent peser sur sa situation de trésorerie et inquiéter ses partenaires : les banques peuvent dans certains cas supprimer, avec un préavis de 60 jours, leurs lignes de financement, les clients chercher des solutions d’approvisionnement alternatives et les fournisseurs réduire leurs délais de règlement. La trésorerie devient une problématique majeure, nécessitant une gestion quotidienne rigoureuse et des arbitrages difficiles. Il est parfois nécessaire de réaliser des opérations « coup de poing » de recouvrement clients et de chercher des nouveaux financements d’exploitation, comme du factoring ou du financement sur stocks. La mise en place de crédits relais ou autres bridge loans est également une option dans l’attente des nouveaux concours que l’entreprise pourrait obtenir mais qui ne bénéficieraient du privilège de new money qu’à l’issue de la procédure de conciliation. Dans une telle situation, le management de l’entreprise, s’il a perdu une partie de sa crédibilité, peut utilement s’appuyer sur les conseils de l’entreprise afin de restaurer la confiance indispensable à la bonne marche des affaires en fiabilisant les données financières et en donnant une meilleure visibilité sur les perspectives de l’entreprise.

Quels sont les avantages pour le vendeur et l'acheteur de recourir à une procédure de conciliation ?

Lorsqu’il s’agit de cession d’entreprise, il est important que le processus soit organisé, transparent et compétitif. La procédure de conciliation, si elle est bien maîtrisée, remplit tous ces critères. De part sa position indépendante et les comptes qu’il doit rendre au tribunal de commerce, la présence du conciliateur est généralement un élément rassurant car celui-ci est le garant de la gestion en bon père de famille de l’entreprise en difficulté par le dirigeant tout au long de la procédure de conciliation. Les négociations avec le ou les repreneurs peuvent alors être menées dans un climat plus apaisé, gage, la plupart du temps, de réussite de la cession et de conditions plus favorables tant pour le vendeur qui pourra mieux optimiser le prix de vente que pour l’acheteur qui bénéficiera d’un environnement économique plus favorable lors de la mise en œuvre de la reprise. Le conciliateur agit en tout état de cause dans l’intérêt de l’entreprise en difficulté et analyse les offres des candidats repreneurs essentiellement à l’aune de la pérennité de l’entreprise en difficulté. Il va s’assurer que le projet de reprise est sérieux, cohérent et surtout qu’il met fin aux difficultés de l’entreprise. Ce n’est certes pas le conciliateur qui choisit l’acquéreur car la décision finale appartient à l’actionnaire mais l’actionnaire prendra en compte l’avis éclairé et expérimenté du conciliateur. Il faut rappeler ici que le conciliateur exerce souvent les fonctions d’administrateur judiciaire et, à ce titre, doit souvent éclairer le tribunal sur le meilleur plan de cession de l’entreprise en redressement judiciaire et parfois en liquidation judiciaire. Le conciliateur est donc parfaitement à même de lire entre les lignes et d’apprécier une offre de reprise de la part d’un candidat repreneur.

Quels sont les avantages pour le vendeur de recourir à une procédure de conciliation ?

Si la procédure de conciliation échoue, le vendeur est en mesure de démontrer, sans contestation possible, qu'il a consacré le temps et l'énergie nécessaires pour tenter de résoudre les difficultés de l’entreprise. Associer le tribunal aux efforts du chef d'entreprise en amont est un facteur significatif de réduction de la mise en jeu de la responsabilité du dirigeant. Si la procédure de conciliation est un succès, elle sera également pour le vendeur un facteur de diminution des risques associés à un éventuel futur dépôt de bilan de la société vendue. Il arrive en effet parfois qu’en cas d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité ultérieure de la société vendue il soit reproché au vendeur de ne pas s’être assuré que le repreneur avait un plan d’affaires solide. Ce reproche devient normalement sans objet dans une procédure de conciliation puisque le tribunal de commerce ou son président est amené à examiner le protocole de conciliation conclu entre le vendeur et le repreneur, en ce compris, en matière de fusion & acquisition d’entreprise en difficulté, le plan d’affaires du repreneur.

Quels sont les avantages pour l'acquéreur de recourir à une procédure de conciliation ?

La procédure de conciliation est également source d’une sécurité juridique renforcée pour l'acheteur. En droit français, certaines opérations douteuses, notamment les ventes à vil prix peuvent être annulées en application des règles relatives à la « période suspecte ». Le repreneur qui aurait fait une « trop belle affaire » pourrait ainsi être contraint de restituer l’entreprise au difficulté au liquidateur du vendeur sans récupérer le prix d’acquisition. Si l’opération a été homologuée dans le cadre d’une procédure de conciliation, il ne sera plus possible de prétendre, jusqu’à dix-huit mois après la vente, que le vendeur était rétroactivement en état de cessation des paiements au moment de la vente.

Le chef d’une entreprise en difficulté est-il obligé d’ouvrir une procédure de conciliation ?

La procédure de conciliation est, d’une manière générale, une procédure non obligatoire que le chef d’entreprise peut décider d’ouvrir à sa propre discrétion. Lorsque l’entreprise est en cessation des paiement depuis moins de quarante-cinq jours, cette option peut lui sembler préférable à un dépôt de bilan dont les conséquences, à savoir l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, sont plus drastiques. Lorsque l’entreprise n’est pas en cessation des paiements, la procédure de conciliation peut s’avérer indispensable, notamment lorsqu’il s’agit d’obtenir le privilège de new money ou lorsqu’un abandon de créances de la part des organismes fiscaux et sociaux est recherché. Comme vous le savez, le chef d’entreprise peut obtenir des délais de paiement auprès des administrations fiscale et sociale, alors réunies dans les « commissions des chefs des services financiers ». Pour obtenir de tels délais de paiement, il n’est pas nécessaire d’ouvrir préalablement une procédure de conciliation.

En revanche, la loi ne permet pas au chef d’entreprise, s’il n’est pas assisté par un conciliateur, d’obtenir un abandon de créances en matière fiscale et sociale. En matière de rapprochement d’entreprise en difficulté, l’ouverture d’une procédure de conciliation n’est pas obligatoire mais présente, comme cela a été exposé, de sérieux avantages tant pour le vendeur que pour l’acquéreur. La procédure donne de bons résultats en pratique et nul doute qu’elle devrait donc connaître un succès accru dans les mois et années qui viennent.