L'Europe consacre le concept "Brick and mortar"

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Le 20 avril, la Commission européenne a adopté un règlement d'exemption par catégorie des accords verticaux, permettant aux réseaux de distribution sélective d'imposer à leurs membres un point de vente physique.

Alors que les dépenses en ligne des internautes ont augmenté de 35 % au premier trimestre 2010, atteignant 5,5 milliards d'euros, la Commission européenne a adopté un nouveau règlement d'exemption par catégorie des accords verticaux, prenant en compte le rôle croissant d'internet dans la distribution. Le précédent règlement d'exemption (de 1999, expirant le 31 mai 2010) ne contenait aucune disposition sur le net. Les lignes directrices qui accompagnaient le règlement de 1999 précisaient seulement, concernant les réseaux de distribution sélective, qu'ils ne pouvaient interdire la vente par internet à leurs membres. En revanche, les fournisseurs pouvaient imposer des critères objectifs de sélection, relatifs, par exemple, au site du distributeur agréé. Le règlement d'exemption conserve le même principe. Les fournisseurs peuvent recourir à des réseaux de distribution sélective s'ils détiennent moins de 30 % de part de marché et si leurs accords ne contiennent aucune restriction caractérisée de concurrence. Mais à la différence du règlement de 1999, certaines restrictions caractérisées sont directement liées à la vente sur internet. Ainsi, les réseaux de distribution ne peuvent imposer les quantités de produits vendus en ligne, ni fixer des prix plus élevés que pour la vente physique.

Les nouvelles lignes directrices, quant à elles, contiennent une disposition qui a suscité un vif débat dans le monde du commerce électronique. Elles autorisent expressément les réseaux de distribution sélective à imposer à leurs membres l'existence d'un point de vente physique, validant ainsi le concept « Brick and mortar » (des briques et du ciment). Les industries du luxe et du haut de gamme disposent donc d'un critère pour empêcher les pure players - les enseignes qui ne vendent que sur internet -, de vendre leurs produits. Dans son communiqué du 20 avril 2010, la Commission européenne justifie cette solution par la volonté de permettre aux consommateurs de se rendre sur place afin d'examiner, d'essayer ou de tester les produits.

Les sites de vente en ligne et des associations de consommateurs se sont élevés contre cette disposition. Pour les premiers, il s'agit là d'une entrave au développement du commerce électronique. Détenir un magasin physique est contraire à leur modèle économique. Ils perdent aussi gros à ne pas pouvoir distribuer certains produits protégés par un réseau de distribution. Pour les seconds, la Commission aurait dû conditionner la possibilité d'imposer un magasin physique à l'intérêt du consommateur. Tous les biens ne nécessiteraient pas d'être essayés ou testés avant d'être achetés.

La nouvelle réglementation ne constitue pourtant pas vraiment une évolution en France puisque la jurisprudence nationale admettait déjà la conformité du concept « Brick and mortar » au droit de la concurrence. Mais elle apporte deux changements. Premièrement, les pure players souhaitant intégrer un réseau ne peuvent plus attaquer directement l'objectivité de ce critère de sélection devant l'Autorité de la concurrence, comme certains ont pu le faire auparavant. Deuxièmement, certains commentateurs soulignent que cette faculté ne serait plus limitée aux seuls fournisseurs de produits de luxe ou haut de gamme, mais qu'elle serait aussi accordée aux fournisseurs de biens de grande consommation. Si tel était le cas, les sites de vente en ligne n'auraient d'autre choix que d'attaquer la validité des réseaux dont ils souhaitent vendre les produits et qui leur refusent l'agrément pour défaut de point vente physique.

Mathieu Prud'homme, Alain Bensoussan-Avocats