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Illégale, mais courante !

Publié le

Enquête Seules les sociétés d'intérim ont le droit de vivre du « prêt de main-d'oeuvre ». Pourtant nombre de sociétés de services et leurs clients flirtent avec l'illégalité. Et bénéficient d'une certaine tolérance au nom de la préservation de l'emploi.

L'information lui est parvenue par une de ses relations. Paul*, ingénieur en informatique au chômage depuis un an, apprend qu'une grande entreprise cherche, pour une mission, des compétences très proches des siennes. Il téléphone, obtient un rendez-vous. Tout va bien : son profil colle aux besoins. Sauf que... cette grande entreprise ne veut l'embaucher ni en CDI, ni en CDD, ni l'utiliser comme prestataire indépendant. Et lui demande de se faire recruter par une société de services référencée. Ce qu'il fait. Résultat : Paul travaille aujourd'hui pour ce client, mais via un contrat de travail avec la société de services qui, au passage, empoche une commission d'environ 20 %. « Je n'ai jamais mis les pieds dans cette entreprise, sauf le premier jour pour signer mon contrat. C'est le client qui me donne les directives, lui qui autorise mes congés... Si je travaillais directement pour lui, je gagnerais 700 à 800 euros de plus », explique-t-il.

S'il est content d'avoir retrouvé du travail, Paul sait que les deux sociétés en question sont dans la plus totale illégalité. Car, en France, seules les entreprises de travail temporaire ont le droit de faire du « prêt de main-d'oeuvre à but lucratif ». Une pratique totalement interdite aux autres entreprises en vertu de l'article L.125-3 du Code du travail. Les sociétés de services et d'ingénierie informatiques (SSII), les bureaux d'études et les entreprises d'ingénierie doivent, elles, apporter la preuve qu'elles fournissent à leurs clients une prestation à valeur ajoutée. Une nuance qui peut coûter cher aux entreprises car le « prêt illicite de main-d'oeuvre » est passible de sanctions pénales (amendes, voire prison avec sursis). Et il est d'autant plus sévèrement puni qu'il s'accompagne souvent d'un délit de marchandage qui évalue, lui, le préjudice subi par le salarié (différences de salaire, d'horaires de travail...).

Or, malgré cette épée de Damoclès, nombre d'entreprises flirtent avec la légalité pour les prestations qui nécessitent de déléguer des salariés sur les sites des clients. Peu de données sont aujourd'hui disponibles et ni les prestataires ni les donneurs d'ordres ne souhaitent s'exprimer sur le sujet. Pour évaluer l'ampleur du phénomène, il faut aller regarder du côté des sanctions. Selon le dernier rapport annuel de l'inspection du travail, qui analysait la situa- tion en 2003, 210 procès-verbaux ont été établis et 1 482 observations adressées à des chefs d'entreprise. La même année, une quarantaine de sociétés ou de dirigeants ont été condamnés pour infraction à cette législation, dont quinze à des peines de prison fermes ou avec sursis.

Le développement de l'externalisation a favorisé la confusion des genres

Mais ces chiffres ne recouvrent qu'une faible part de la réalité. Les syndicats du secteur des « prestations intellectuelles » estiment, en effet, qu'environ la moitié des informaticiens - soit 100 000 personnes - et un quart des salariés de bureaux d'études - soit environ 40 000 employés - sont « prêtés » illégalement à des clients. Une estimation qui ne paraît pas incongrue aux conseils juridiques des employeurs : « Légalement, la frontière est floue entre la vente de prestation qui est autorisée et la vente de C.V. qui est interdite. Dans la téléphonie et l'informatique, nombre d'entreprises en jouent. Heureusement qu'il y a une certaine tolérance sur le sujet. Sinon, ce serait la mort de quasiment tous les prestataires », confirme un avocat qui conseille des entreprises. « Les donneurs d'ordres se disent que s'ils sont épinglés une fois, mais que cela a marché vingt fois, le jeu en vaut la chandelle. D'autant que la flexibilité qu'ils en retirent est très intéressante », ajoute un autre observateur du secteur.

Sans aucun doute, le développement de l'externalisation a, au cours de ces dernières années, favorisé la confusion des genres. Sur le site du client, salariés permanents et prestataires travaillent main dans la main, sur les mêmes projets. Sans que, au bout de quelques mois, plus personne ne sache de quelle catégorie relèvent les uns et les autres. « Un jour, ma mission se terminait chez un client. J'ai envoyé un mail pour annoncer mon départ. Plein de gens sont venus me voir étonnés, persuadés que je faisais partie de l'entreprise », raconte un ingénieur en bureau d'études. « Je travaille avec du matériel du donneur d'ordres, je suis inscrit dans l'annuaire interne et dans l'organigramme comme n'importe quel autre salarié et je suis dans une équipe où rien ne me distingue des autres », ajoute un ingénieur en informatique.

La situation tourne parfois à l'absurdité totale, comme dans le cas de Jean* qui est dans l'informatique depuis six ans. A l'automne dernier, il s'inscrit dans une agence de travail temporaire. Quelques jours plus tard, une mission se présente. Elle émane d'une SSII qui a un contrat potentiel avec un client, mais n'a pas la ressource en interne et fait donc appel à l'intérim. Jusque-là, rien d'anormal. Mais la frontière est vite franchie : Jean passe, en effet, un entretien d'embauche avec le client final qui, loin d'être à la recherche d'une prestation spécifique, a simplement besoin de remplacer un salarié permanent démissionnaire. Et le client n'est pas le seul à flirter avec la législation : « La SSII m'a bien précisé de ne pas me présenter comme intérimaire, mais comme l'un de ses salariés, raconte-t-il. Ce qui ne pose pas de problème sauf quand quelqu'un me demande : "Combien de jours de RTT avez-vous ?" ou " On a déjà eu quelqu'un qui venait de la même société, tu le connais ?" Je m'en sors par une pirouette, mais ce n'est pas très confortable. »

Anecdotique ? Pas vraiment. Car les conséquences ne sont pas négligeables pour les salariés concernés. D'abord en termes d'évolution de carrière. « Dans les sociétés de services, c'est le commercial qui s'occupe de la gestion des ressources humaines au quotidien. Or, il n'est pas formé pour ça, son métier consistant à vendre. Il ne sait rien de notre travail puisque nous sommes délégués chez le client. Enfin, il n'a aucun intérêt à accorder une augmentation de salaire car cela déclenche un conflit d'intérêt avec le tarif qu'il a négocié avec le client. Ni à proposer une évolution de poste puisque tant que vous restez chez le même client, il n'a rien à faire sauf prélever le "loyer" tous les mois », résume un jeune ingénieur qui a passé cinq ans en société de services avant de rejoindre un groupe industriel.

Ce manque d'intérêt est d'autant plus mal vécu que les salariés qui sont sur les sites des clients mesurent très facilement l'écart entre leur statut et celui des employés permanents : « Le préjudice est important : on ne relève pas de la même convention collective qui est plus avantageuse chez les grands comptes. Dans mon cas, au bout de dix ans, l'écart de salaire atteignait 2 000 euros par mois. On n'appartient pas à une entreprise mondialement connue, mais à une petite société, ce qui n'est pas la même chose sur le marché du travail. Enfin, lorsqu'il y a une restructuration, nous sommes les premiers visés. Notamment lorsqu'il s'agit d'entreprises qui, à cause de leur réputation, ne veulent pas assumer de plan social », détaille un salarié qui a fait reconnaître, devant les prud'hommes, sa situation illégale.

Dernier phénomène qui fait grincer des dents : la commission prélevée par la société prestataire pour un service parfois jugé inexistant. « Je coûte environ, avec les cotisations, 300 euros par jour et je ne touche que 120 euros. Comment expliquer la différence avec le prix de vente au client qui est de plus de 1 000 euros par jour hors taxes ? Je me sens volée », s'insurge une ingénieur prestataire en informatique. « Même si la société d'intérim prend une commission de 15 %, ma SSII fait une bonne affaire puisqu'elle n'a rien d'autre à payer que mon salaire : pas de frais de structure, ni de coût de mise en relation puisque c'est l'entreprise d'intérim qui fait le tri des C.V. et que j'ai passé mon entretien d'embauche directement avec le client », ajoute Jean, ce salarié qui travaille pour un grand compte via une SSII qui l'a embauché en intérim.

Pourtant, en dépit de ces pratiques qui sont souvent ressenties comme injustes et qui sont largement répandues, il est rare que des entreprises - clientes ou prestataires - soient publiquement mises en cause dans des affaires de prêt illicite de main-d'oeuvre. Un silence qui s'explique par l'intérêt bien compris de toutes les parties. Côté salarié, en effet, l'opportunité de travailler prime : « Quand vous êtes ingénieur, que vous avez fait cinq ans d'études, vous voulez un CDI. Et ce CDI, les sociétés de services vous le proposent », explique un trentenaire qui a fait ses premières armes comme prestataire délégué sur site. Et la prestation de services peut être une porte d'entrée pour être recruté par le client : « C'est un moyen de faire ses preuves chez le grand compte. Et d'être présent lorsqu'il a les finances et ouvre les vannes de l'embauche. Du coup, comme le client est tout aussi coupable que le prestataire de prêt illicite, il serait professionnellement suicidaire de se retrouver en conflit judiciaire avec le donneur d'ordres. Le salarié n'a donc aucun moyen de se défendre », ajoute un autre.

La peur de perdre son emploi ou de subir des pressions

Refusant ce fatalisme, Pierre*, docteur en mathématiques employé par une société de services, a décidé en 1998 de saisir les prud'hommes pour faire reconnaître le CEA, où il était en mission depuis dix ans, comme son employeur. Il gagne, mais le CEA fait appel. La mission ayant été interrompue en 1999, la cour d'appel de Paris a interprété cela comme un licenciement abusif de la part du CEA, permettant à ce dernier de ne pas le réintégrer. La Cour de cassation rejette cette décision et renvoie sur une autre cour d'appel qui, à la demande du CEA, réaffirme le licenciement abusif. Pierre s'est à nouveau pourvu en cassation. Qu'il gagne ou pas, la procédure aura duré près de dix ans.

Délégué syndical, Pierre a tenu à aller jusqu'au bout. Mais le cas est exceptionnel : « Pour un salarié lambda, dénoncer un prêt illicite, c'est très difficile car les entreprises ont des moyens et de grosses structures juridiques qui n'hésitent pas à faire de l'acharnement car elles savent que le salarié a moins de temps qu'eux. Surtout qu'il a légitimement peur de perdre son emploi ou de subir des pressions. »

Côté représentants des salariés, c'est l'embarras qui l'emporte. Car, dans les sociétés de services, les syndicats sont peu présents et ont du mal à mobiliser des personnes guère habituées à la lutte syndicale et souvent éparpillées. Quant aux élus chez les donneurs d'ordres, ils ne s'intéressent pas toujours à cette population extérieure. Résultat : ils sont à l'origine de très peu de recours en justice : « C'est très compliqué car les bagarres au tribunal sont longues et difficiles. En outre, on ne peut pas se permettre de mettre en danger l'emploi des salariés. On n'intente des actions en justice que lorsque l'on est capable de les faire embaucher par le donneur d'ordres », indique Noël Lechat, secrétaire général de la CGT des sociétés d'études.

Et même lorsque les salariés gagnent, le résultat n'est pas toujours probant. Illustration chez Renault où la CFDT a mené au début des années 2000 une action dans les centres techniques de Lardy et de Rueil- Malmaison, en région parisienne. Le constructeur et plusieurs de ses sous-traitants ont été condamnés pour prêt illicite de main-d'oeuvre et délit de marchandage le 28 juin 2004 par le tribunal de grande instance de Nanterre. Mais près de deux ans plus tard, la victoire n'est que partielle : « Renault a créé une maison des prestataires à Rueil, avec des bureaux à part. Et a rappelé les règles à ses responsables hiérarchiques. Cette décision a embêté la direction, mais nous aussi, car la moitié des huit salariés impliqués dans cette affaire voulaient être embauchés. Or, Renault est prêt à leur donner beaucoup d'argent, mais pas à les recruter, ce qui nous place en porte-à-faux à leur égard. Surtout qu'il y a toujours un grand nombre de prestataires sur ces deux sites », précise Franck Daout, responsable de la section CFDT Renault de Rueil-Lardy.

Des contrats bien ficelés

Les recours en justice sont d'autant plus délicats que sociétés de services et entreprises clientes ont appris à rédiger leurs contrats de manière à échapper aux fourches caudines des juges. « On sait qu'il y a des armées d'informaticiens en situation illégale, dans les grandes banques notamment. Mais ces entreprises ne sont jamais tombées car leurs contrats sont très bien faits », confirme Ivan Béraud, secrétaire général du Betor Pub CFDT, qui regroupe toutes les activités de services. « Dès lors que, dans le contrat, vous montrez que vous apportez une véritable prestation, une plus-value intellectuelle et pas seulement physique, vous avez fait une large partie du chemin. De même, le maintien du lien de subordination entre le salarié et le prestataire doit apparaître clairement. Enfin, il faut forfaitiser le coût de la prestation et non pas simplement mentionner celui de la main-d'oeuvre, avec une commission. Quand on a pris toutes ces précautions, la plupart des problèmes sont résolus », énumère Jean-Marc Sainsard, avocat en droit social chez Hammonds Hausmann.

Un lobbying discret en faveur de la suppression du délit

Enfin, la loi fait l'objet d'une interprétation souple de la part de l'administration du travail qui n'a guère envie de fragiliser un secteur d'activité fortement créateur d'emplois : « Sur le prêt illicite, personne n'est dupe. Aujourd'hui, les textes sont appliqués de manière intelligente. L'inspection du travail rappelle aux entreprises qui n'avaient pas l'intention de nuire qu'il ne faut pas faire ça sans transmettre au procureur, tout en punissant les vrais fraudeurs », estime Jean-Marc Sainsard. « Une application inintelligente de la réglementation pourrait être inquiétante. Mais en pratique, nous sommes sauvés par la sagesse des acteurs », reconnaît Alain Bouviala, président de la commission juridique de Syntec informatique.

Mais le statu quo pourrait bientôt toucher à sa fin. Le Syntec informatique a noté, depuis plusieurs mois, une recrudescence des contrôles de l'inspection du travail en la matière. Et le développement des politiques de référencement des prestataires chez les grands donneurs d'ordres risque de gonfler le nombre de salariés concernés et d'attirer l'attention sur le prêt illicite. « Un grand compte a sous-traité toute son informatique à un prestataire de taille mondiale. Ce dernier nous en sous-traite une partie, nous qui sommes une société d'ampleur nationale. Et nous-mêmes en confions une partie à une SSII locale. Et, dans ce cas, il ne s'agit pas de faire appel à des experts métiers, mais bien d'avoir de la flexibilité supplémen- taire », raconte le délégué syndical d'une société de services.

Une sous-traitance en cascade qui multiplie les risques de disparité entre les salariés selon qu'ils travaillent pour un grand compte, un prestataire de premier rang ou une société plus petite. Et pourrait bien attiser les revendications. A moins que le gouvernement, qui ces derniers mois n'a pas hésité à chambouler le Code du travail, ne décide de supprimer purement et simplement le délit de « prêt illicite de main-d'oeuvre ». Donneurs d'ordres et prestataires le lui demandent. Cette suppression figurait aussi parmi les mesures préconisées dans un rapport sur la simplification du Code du travail piloté, en 2004, par un certain... Michel de Virville, également secrétaire général de Renault. Une manière de régler le problème en se débarrassant d'une législation bien encombrante pour tout le monde. Sauf pour les salariés concernés qui n'auraient alors plus d'arme juridique pour faire respecter leurs droits en cas d'abus.

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