Chapitre 11, sauvegarde : zoom sur les lois des faillites

Le Chapitre 11, au cœur de la loi sur les faillites aux Etats-Unis, fait beaucoup parler de lui en ces temps de crise. Alors que GM pourrait « se placer sous sa protection », retour sur les fondamentaux de ce système et sur les différences qui le distingu

Rod Lache, analyste du secteur automobile à la Deutsche Bank, a déclaré en début de semaine au Salon de l'automobile de Détroit que la probabilité d'une faillite pour GM était supérieure à celle d'un maintien de l'activité sans passage par la case Chapitre 11, au vu des difficultés rencontrées pour sauver sa branche de services financiers, GMAC. En décembre dernier, l'agence de notation Moody's s'était elle aussi risquée à l'exercice des probabilités, GM étant là encore donné perdant. Le PDG de GM, Rick Wagoner, a reconnu lui-même être prêt à toutes les éventualités, admettant que la partie n'était pas gagnée.

La dette de GM avoisine les 60 milliards de dollars. Le montant des prêts promis par le Trésor s'élève à ce jour à 13,4 milliards, dont 4 milliards ont déjà été versés. Pour restructurer sa dette, le constructeur devra convaincre notamment ses créanciers obligataires de convertir quelque 30 milliards en actions. Ce qui n'a pas été partie facile dans le cas de GMAC.

« Se placer sous la protection du Chapitre 11 » : quelles conséquences pour l'entreprise ?

Il y a bien un moyen d'obliger les créanciers à négocier (et à accepter des termes défavorables) : c'est de placer l'entreprise sous la protection du fameux Chapitre 11, le régime des faillites américain. Située à la frontière du redressement judiciaire français et de la procédure de sauvegarde instaurée en 2005, cette procédure entraîne la suspension des poursuites et empêche les créanciers d'agir pour obtenir le paiement de leurs créances. La procédure américaine ne donne qu'un faible pouvoir au juge, qui est surtout là pour acter l'accord convenu entre les parties. Pendant la procédure, l'activité de la société se poursuit (sans l'aide d'un administrateur judiciaire comme en France), ce qui lui laisse le temps de reconstituer sa trésorerie. L'idée est d'arriver le plus rapidement possible à un plan de sortie de la faillite, afin de mettre en place une solution pérenne pour toutes les parties.

Cette procédure a cependant plusieurs inconvénients : tout d'abord, elle est publique, ce qui a pour conséquence de ternir l'image de la société qui se place sous la protection du Chapitre 11, à la fois auprès de ses clients et de ses fournisseurs. C'est ce qui a fait dire à Rick Wagoner qu'une faillite signerait non pas le redressement, mais plutôt la liquidation de General Motors, anéantissant la confiance des consommateurs dans la marque. Ensuite, elle est longue. Exemple flagrant : celui de Delphi, équipementier automobile qui n'est pas encore sorti de la procédure depuis 2005. Enfin, elle est chère. En effet, pas question de considérer le Chapitre 11 comme un drapeau blanc que l'on peut brandir facilement dès la première difficulté de trésorerie. De la même façon qu'on ne s'introduit pas en Bourse sans due diligence ni roadshow, le placement en faillite nécessite de recruter une armée de conseillers pour satisfaire à toutes ses obligations. 

Pour GM, l'hypothèse d'une procédure accélérée

Pour aller plus vite, il existe ce que l'on appelle la procédure de « prepackaged bankruptcy », celle qui serait a priori la plus indiquée pour GM en cas de faillite, selon Moody's. « Il s'agit d'anticiper en rédigeant un pré-accord avec tous les créanciers, dans le but d'entrer puis de sortir tout de suite du Chapitre 11, explique Laurent Courtecuisse, associé du cabinet d'avocats NMCG. L'accord requiert d'être avalisé par un juge. C'est presque comme la conciliation en France, mais cela ne s'applique qu'aux très grosses entreprises. Dans le cas de GM, l'accord des créanciers se ferait certainement sous condition d'aides de l'Etat. » 

La sauvegarde : un Chapitre 11 à la française ?

En matière de procédures collectives, la France se distingue des Etats-Unis par la plus grande judiciarisation de son système, et par la différence de philosophie des procédures.  « Aux Etats-Unis, la priorité est de payer les créanciers, explique Frédéric Abitbol, administrateur judiciaire. En France, c'est de sauvegarder l'entreprise. » L'introduction de la procédure de sauvegarde, dès le départ, a été pensée pour se rapprocher de la souplesse du Chapitre 11 américain, et pour redorer le blason des procédures collectives, mal perçues depuis toujours par les entrepreneurs français. Cependant, cette procédure connue du grand public pour son utilisation par Eurotunnel se distingue peu du redressement judiciaire, bien que dans l'esprit elle soit censée intervenir plus en amont des difficultés financières de l'entreprise. « 90% des textes sont communs entre la sauvegarde et le redressement judiciaire », précise Frédéric Abitbol. De même, la durée maximale de ces deux procédures est la même : 12 mois, plus six mois de prolongation possible. Comme dans le redressement, le passif est gelé et le paiement des dettes est rééchelonné.

Les différences principales sont qu'une société peut entrer dans la procédure de sauvegarde de son propre chef, si elle démontre que ses difficultés vont la conduire à la cessation de paiement, alors qu'en redressement judiciaire, une entreprise se trouve déjà en cessation de paiements (ce qui signifie que l'actif disponible ne permet plus de subvenir au passif exigible). Par ailleurs, les créanciers sont appelés à se prononcer sur le plan, et le juge ne fixe pas la rémunération du dirigeant pendant la procédure. 

Mais une autre procédure s'apparente au chapitre 11 : c'est la conciliation, qui s'est développée dans les années 90. Elle consiste à se faire assister par un administrateur dans la négociation contractuelle avec les créanciers, et dure au maximum 4 mois, avec prolongation possible d'un mois. Pour Frédéric Abitbol, il s'agit de la meilleure solution lorsque les problèmes sont prix suffisamment en amont. Ce qui devrait intéresser de nombreuses sociétés en cette période de crise économique et de tensions sur les trésoreries... Sans publicité au registre du commerce, elle a l'avantage de ne pas inquiéter clients et salariés. « Une solution trouvée de manière confidentielle est forcément meilleure, parce qu'elle ne détruit pas de la valeur du simple fait de son existence », affirme l'administrateur judiciaire.

La loi de sauvegarde réformée pour faire moins peur aux dirigeants

Dans sa volonté de faire de la loi de sauvegarde des entreprises le Chapitre 11 à la française, le gouvernement a annoncé une réforme en novembre dernier, destinée à assouplir les procédures de sauvegarde et de conciliation. En pleine crise, et alors que les défaillances d'entreprises ont augmenté de 15% en 2008, il s'agit de lancer un signal fort au tissu économique pour inciter les dirigeants à anticiper avant qu'il ne soit trop tard. Rachida Dati a ainsi rappelé la faible proportion de procédures ouvertes, par rapport au nombre de défaillances (500 procédures de sauvegarde et 800 conciliations en 2006, pour 45.000 défaillances constatées). « La réforme, c'est une occasion de faire du marketing autour des procédures collectives, mais les changements introduits ne sont pas révolutionnaires », commente Frédéric Abitbol. En d'autres termes, la crise devrait être un facteur bien plus important que la réforme dans l'augmentation attendue du nombre de procédures en 2009.



Raphaële Karayan